ECOLE NATIONALE SUPERIEURE DES MINES DE PARIS
CORPS TECHNIQUES DE L'ÉTAT
La Brevetabilité des Logiciels
3 SEPTEMBRE 2001
Youenn Dupuis
Olivier Tardieu
youenn.dupuis@m4x.org
olivier.tardieu@m4x.org
sous la direction de
François Lévêque
leveque@cerna.ensmp.fr
Centre d'Économie Industrielle
Ecole des Mines de Paris
1
2
Plan
Introduction _______________________________________________________________ 5
1 Le brevet : favoriser l'innovation et diffuser la connaissance_____________________9
1 - Des privilèges aux brevets _______________________________________________ 10
2 - Le brevet, un instrument imparfait_________________________________________ 12
3 - Les critères de la brevetabilité ____________________________________________ 14
4 - Le brevet en pratique ___________________________________________________ 15
2 Le logiciel : un vide juridique ? ___________________________________________21
1 - Une Nouvelle Frontière _________________________________________________ 22
2 - Les logiciels et les programmes d'ordinateur ________________________________ 22
3 - Le droit d'auteur_______________________________________________________ 23
4 - Le secret industriel_____________________________________________________ 25
5 - Le brevet logiciel ______________________________________________________ 25
6 - Le débat juridique _____________________________________________________ 29
3 Le brevet logiciel : un enjeu politique économique et sociétal ___________________31
1 - 1997 2000 : de l'initiative de la Commission au statu quo de Munich____________ 32
2 - L'enjeu économique ____________________________________________________ 36
3 - L'enjeu sociétal et le logiciel libre _________________________________________ 39
4 Pour ou contre les brevets logiciels ?_______________________________________43
1 - Brevet et droit d'auteur : deux instruments complémentaires ____________________ 44
2 - Information rules : le secteur des nouvelles technologies a-t-il besoin de brevets ? ___ 45
3 - Le brevet : des distorsions... _____________________________________________ 49
4 - ... à corriger __________________________________________________________ 52
5 - Les offices et les tribunaux sont-ils efficaces ? _______________________________ 55
5 Vers une réforme ? _____________________________________________________61
1 - Une exemption ? ______________________________________________________ 62
2 - Un droit sui generis ? ___________________________________________________ 64
3 - Une réforme de l'examen ? ______________________________________________ 66
4 - Une réforme du contentieux ? ____________________________________________ 70
5 - Une doctrine de la technicité adaptée au logiciel ? ____________________________ 72
Conclusion _______________________________________________________________ 75
Annexe 1 Personnes rencontrées ______________________________________________ 77
Annexe 2 Bibliographie _____________________________________________________ 81
3
4
Introduction
Brevets logiciels : Jospin s'oppose aux dérives américaines (Les Echos, 9 avril 2001).
Comme l'atteste la déclaration du Premier ministre, la question de la brevetabilité des
logiciels fait aujourd'hui, en France et en Europe, l'objet d'un débat qui dépasse largement le
cadre des seuls milieux universitaires.
Pour beaucoup d'observateurs, dont le Premier ministre, l'enjeu consiste pour l'Europe à
éviter une dérive du système des brevets telle qu'elle se produit aux États-Unis, où de
nombreux brevets ont été accordés sur des procédés informatiques et méthodes commerciales
utilisant des techniques évidentes. C'est ainsi que l'opérateur British Telecom a récemment
découvert qu'il possédait un brevet protégeant la méthode des liens hypertextes et que la
société Amazon.com de Jeff Bezos revendique l'exclusivité de la méthode one-click,
permettant d'effectuer des achats sur Internet en un seul clic.
En octobre 2000, la Commission européenne lançait une large consultation publique à propos
de la brevetabilité des programmes d'ordinateur. L'objectif poursuivi par la Commission est
de clarifier et d'harmoniser l'application d'une règle de droit l'article 52 de la Convention
de Munich, accord signé en 1973 par un certain nombre d'États européens et qui forme
aujourd'hui la base du système européen des brevets qui donne lieu à des interprétations
contradictoires et à des pratiques divergentes entre États membres de l'Union européenne,
susceptibles d'entraver le bon fonctionnement du Marché unique.
Comme dans le cas de la brevetabilité du vivant, les parties qui se sont exprimées se sont vite
retranchées dans deux camps et les débats ont pris l'allure d'une guerre de religion.
Pour les partisans d'une révision de la loi autorisant explicitement les brevets de programmes,
la protection actuelle des innovations d'ordre informatique est insuffisante pour rentabiliser
les investissements en R&D. Ils réfutent farouchement l'idée qu'autoriser la brevetabilité des
programmes d'ordinateur reviendrait à ouvrir le brevet aux méthodes commerciales et
intellectuelles, ce qui permettrait de breveter, par exemple, un mode de vente aux enchères ou
un théorème mathématique.
5
Pour les opposants à la brevetabilité des logiciels, le renforcement de la protection pénaliserait
en premier lieu les petites entreprises et aboutirait à freiner l'innovation dans le secteur
informatique. Pire, il conduirait inéluctablement à la privatisation des idées.
Ce rapport propose une approche plus pragmatique de la question. L'approche choisie
s'inspire de l'analyse économique du droit, qui consiste à s'interroger sur les fondements et
les conséquences économiques des règles et décisions juridiques. Nous ne prétendons pas
réaliser la synthèse d'arguments et de positions qui nous paraissent souvent irréconciliables,
mais nous avons souhaité apporter l'éclairage de la science économique dans un débat qui se
situe souvent sur d'autres terrains, comme le terrain juridique, la loi sur les brevets faisant
l'objet d'interprétations contradictoires.
Ce rapport comporte cinq chapitres. Le premier chapitre souligne que le brevet est le résultat
d'un contrat social passé entre la société et l'inventeur : ce dernier se voit reconnaître un droit
exclusif d'exploitation de son invention, en échange de quoi il s'engage à révéler les secrets
qui lui ont permis de la réaliser. Tel n'a pas été toujours le cas : au Moyen Age, les titres de
propriété accordés qui ne prenaient pas encore le nom de brevets s'apparentaient à des
privilèges, étant donné le caractère discrétionnaire que revêtait leur délivrance. Pour assurer
l'équité du contrat social, la loi fixe des limites à la brevetabilité. Mais la formulation
ambiguë de certaines dispositions est à l'origine de controverses quant aux contours exacts du
champ de la brevetabilité.
Le deuxième chapitre s'intéresse plus particulièrement aux difficultés juridiques que soulève
ce nouveau venu qu'est le logiciel. Ce dernier étant devenu au cours de ces vingt dernières
années un enjeu industriel et économique majeur, le droit a évolué pour assurer la protection
de cet objet juridique non identifié. Le logiciel, qui peut être exprimé sous forme d'algorithme
(le scénario) ou sous forme de code source (le texte), a rapidement été assimilé à une oeuvre
littéraire. La réponse est donc tout naturellement venue du droit d'auteur. Mais à la fin des
années 1990, les offices américains et européens en charge de la délivrance des brevets ont
commencé à délivrer des brevets sur des inventions essentiellement constituées de logiciels.
La jurisprudence s'est engouffrée dans le silence ou l'ambiguïté des textes, au point de
susciter des controverses.
Le troisième chapitre revient sur les origines du débat que l'on peut situer à la publication
par la Commission européenne, en 1997, du Livre vert sur le brevet communautaire et le
système des brevets en Europe et sur son évolution, des protestations des tenants du logiciel
libre à la consultation publique engagée à la fin de l'an 2000 par la DG Marché intérieur puis
aux initiatives des États membres. L'étude de cas précis (Thomson Multimedia, Stac
Electronics, Unysis) illustre l'importance du débat. Malgré cela, les entreprises paraissent
dans l'ensemble peu sensibilisées et se font peu entendre, à l'inverse des opposants radicaux
au brevet logiciel, qui agitent la menace de la privatisation des idées et de la brevetabilité de
toutes les activités sociales.
Le quatrième chapitre procède à une analyse économique plus détaillée. Il revient notamment
sur les différences entre les protections offertes par le brevet et celles qu'accorde le droit
d'auteur. C. Shapiro et H. Varian, auteurs de l'ouvrage de référence Information Rules,
soulignent que la force d'une entreprise dans le domaine des nouvelles technologies de
l'information et de la communication provient non pas de son portefeuille de brevets, mais de
sa capacité à entrer la première sur de nouveaux marchés et à offrir des produits et services
complémentaires. Dès lors, le brevet ne serait pas indispensable à l'innovation dans le secteur
6
des logiciels. Le brevet est également à l'origine d'un certain nombre d'effets néfastes qu'il
convient de corriger. Pour ce faire, il est nécessaire d'appliquer strictement la loi, c'est-à-dire
de ne pas délivrer des brevets sur des inventions dont le degré d'inventivité est insuffisant,
dont la nouveauté est contestable ou qui ne sont pas susceptibles de recevoir, en l'état, une
application industrielle précise. Le respect de la loi incombe aux offices et aux juges. Ce
chapitre détaille les raisons qui nous laissent penser que le respect de la loi n'est pas et ne peut
pas être convenablement assuré en l'absence de réformes.
Le cinquième et dernier chapitre détaille un certain nombre de réformes envisageables. La
meilleure réponse, selon nous, serait l'exclusion des logiciels du champ de la brevetabilité.
Mais cette solution ne peut être mise en oeuvre sans engendrer des difficultés juridiques et
politiques considérables, et doit donc être rejetée. Une solution alternative, avancée
notamment par le Conseil général des mines, serait la création d'un droit spécifique droit sui
generis pour les logiciels. Mais cette solution, elle aussi, se heurte à des difficultés et ne
paraît pas recueillir la faveur des autres pays européens. Nous proposons des mesures
concrètes pour améliorer le travail des offices et de la justice. Nous soulignons enfin la
nécessité d'une réflexion sur la doctrine de la technicité.
Nous tenons à remercier François Lévêque qui nous a guidé tout au long de ce travail ainsi
que les personnes que nous avons rencontrées (liste en Annexe 1), plus particulièrement Jean-
Paul Smets-Solanes, qui a mis à notre disposition sa base documentaire, la DiGITIP, qui a
bien voulu parrainer cette étude (notamment Maurice Cotte, chef du SIM, Benoît Formery et
Emmanuel Neuville, du STSI), Grégoire Postel-Vinay et les personnes présentes lors de notre
soutenance le 12 juin 2001 (Bernard Lang de l'INRIA, Alain Bouviala d'Adonix, et Gérard
Lefranc de Thales).
7
8
1
Le brevet :
favoriser l'innovation et diffuser la connaissance
Au Moyen Age, le souverain octroyait des privilèges aux inventeurs ou à ceux qu'il désirait
placer sous sa protection. Ceux-ci bénéficiaient alors d'une lex privata, qui les affranchissait
de la loi commune. Des lois mirent fin, dans les régions d'Europe les plus avancées (Venise
au XVème siècle, l'Angleterre au XVIIème siècle) au caractère discrétionnaire de ces privilèges,
qui prirent le nom de brevets (1).
Le brevet est le résultat d'un contrat social passé entre la société et l'inventeur : ce dernier se
voit reconnaître un droit exclusif d'exploitation de son invention, en échange de quoi il
s'engage à expliquer son invention de façon suffisante pour qu'elle puisse être diffusée.
Toutefois, le brevet, en raison de son caractère séquentiel (la protection offerte à l'inventeur
est limitée dans le temps), ne permet ni de fournir un niveau optimal d'incitations aux
entrepreneurs ni d'assurer une diffusion optimale des innovations dans l'économie (2).
Le droit français tente de tracer une ligne de démarcation entre ce qui est brevetable et ce qui
ne l'est pas. Notamment, une invention, pour être brevetable, doit être nouvelle et impliquer
une activité inventive, faute de quoi les droits accordés au titulaire du brevet seraient
considérés comme excessifs et indus. En outre, certains domaines sont clairement exclus de la
brevetabilité (les méthodes mathématiques, le corps humain...). Mais la rédaction des textes
prête parfois à confusion (3).
Enfin, la pratique du brevet est marquée par la lourdeur des procédures, les difficultés liées au
manque d'harmonisation entre les législations des différents pays. Malgré cela, le brevet
connaît un succès croissant, ce qui rend de plus en plus ardue la tâche des offices en charge du
traitement des demandes de brevets (4).
9
1 - Des privilèges aux brevets
A Sybaris, ville du sud de l'Italie colonisée par les Grecs à l'Antiquité, il était d'usage que si
un chef de cuisine inventait un plat d'une qualité exceptionnelle, tel était son privilège que nul
autre que lui-même ne pouvait en tirer profit avant une année afin que le premier à inventer
puisse seul posséder le droit de le réaliser pendant cette période, de manière à encourager les
autres à exceller par de telles inventions dans une vive compétition1. Cette pratique prit fin
avec la destruction de la ville, en l'an 510 avant J.-C.
Si la première preuve de l'existence de protections de la propriété intellectuelle remonte
à l'Antiquité, il faut attendre le Moyen Age, avec la naissance de nombreuses techniques
et inventions, pour assister à l'institutionnalisation de systèmes de privilèges.
Parallèlement, les premiers droits exclusifs d'exploitation sont accordés aux prospecteurs
miniers par Wenceslas II, roi de Bohème, de Saxe et de Silésie (1271-1305). Le système de
protection de la propriété industrielle, en Europe comme aux États-Unis, ne cessera de
s'inspirer du droit minier : les inventions, considérées comme des découvertes, donnent lieu à
la concession de droits exclusifs à durée limitée.
Les privilèges royaux s'étendent à de nombreux domaines et se répandent à l'ensemble de
l'Europe. Des litterae patentes (d'où le terme anglais de patent), lettres ouvertes sur lesquelles
est apposé le sceau royal, permettent à leur détenteur de bénéficier de droits exorbitants du
droit commun : monopole, titre ou encore emploi. Ces lettres royales, également appelées
litterae breves, sont à l'origine de l'appellation brevet d'invention.
En 1474, le Sénat de la République vénitienne, particulièrement prospère et innovante à
l'époque, adopte la Parte Veneziana, premier texte donnant une base légale au système de
brevets et énonçant ses principes : (i) encouragement de l'activité inventive, (ii) compensation
de l'inventeur pour les frais engagés et (iii) droit de celui-ci sur son invention sous réserve
que (iv) celle-ci présente un intérêt social.
Encadré 1 - Quelques dates
A la fin du XVème siècle, la naissance du
mercantilisme, notamment en France, en
XIIIème s. : premières litterae patentes.
Espagne et en Angleterre, donne un
1474 :
le Sénat de Venise vote la Parte
nouvel essor au système de privilèges. Ce
Veneziana.
XVIème s. : Dérives du système des privilèges
courant de pensée se fonde sur la conviction
sous l'influence mercantiliste.
que la source de la richesse réside dans
1623 :
Assainissement du système des
l'accumulation de métaux précieux et le
brevets en Angleterre par le vote du
développement de manufactures nationales
Statute of Monopolies.
fabriquant des produits de qualité, protégées
1877 :
Fin du mouvement libéral anti-
sur le marché domestique et à forte activité
brevets.
exportatrice.
1883 :
Convention de Paris.
L'État accorde désormais un monopole aux prospecteurs, aux inventeurs et aux importateurs
de technologies étrangères qui contribuent à l'accumulation d'or, à la compétitivité nationale
et à l'excédent de la balance commerciale.
Mais les critères sur lesquels se fonde la délivrance de privilèges demeurent imprécis, ce qui
alimente le caractère arbitraire du système, la corruption et le favoritisme. Si l'Angleterre
1 Athénée, IIIème siècle, Le banquet des sages.
10
d'Elizabeth I (1558-1603) parvient, par sa politique mercantiliste, à attirer les inventeurs de
toute l'Europe, et notamment de France, d'Allemagne et d'Italie, elle instaure des monopoles
sur la vente de produits tels que le sel, l'huile ou le verre, ce qui a pour conséquence de rendre
particulièrement impopulaire le système de litterae patentes royales. Après une longue
bataille avec la Couronne sur la question de savoir à qui revenait le droit d'accorder des
privilèges, le Parlement adopte en 1623 le Statute of Monopolies, texte abrogeant tous les
monopoles, à l'exception de ceux récompensant les véritables inventeurs de nouveaux
moyens de fabrication. Dorénavant, les brevets auront une durée maximale de quatorze ans
et ne pourront être accordés que pour un mode d'industrie inconnu dans le Royaume.
Le XIXème siècle marque l'avènement du brevet moderne. Les procédures d'obtention sont
allégées, des offices spécialisés sont créés (le United States Patent Office voit le jour en
1802), la loi prévoit des recours contre leurs décisions. Mais ces offices croulent rapidement
sous le nombre des demandes (qui passe de quelques dizaines par an au début du siècle2 à
quelques milliers dans les années 1850), et sont critiqués pour la médiocrité de l'examen. Si
les États-Unis réagissent en 1836 par la mise en place d'un examen des demandes portant sur
le fond (nouveauté, utilité, description suffisante), la France adopte un simple examen de
forme : la loi de 1844 dispose que les brevets sont délivrés sans examen préalable, aux
risques et périls des demandeurs, et sans garantie soit de la réalité, de la nouveauté ou du
mérite de l'invention, soit de la fidélité ou de l'exactitude de la description3. La question de
savoir s'il est préférable de limiter la procédure à un examen de forme, auquel cas le titre perd
de son prestige mais peut être obtenu plus aisément, ou s'il revient à l'office de réaliser un
examen approfondi, ce qui est coûteux mais confère au titre une forte présomption de validité,
est, comme nous le verrons plus loin, toujours d'actualité.
Sous l'effet de l'essor du libéralisme et du libre-échange, dont les vertus avaient été révélées
par des auteurs tels que Adam Smith ou David Ricardo, le système des brevets, accusé
d'entraver le commerce, fait l'objet d'une remise en cause dans les années 1860-1870 :
les Pays-Bas suppriment leur législation sur les brevets en 1869, la Chambre des Lords
procède en 1872 à une révision substantielle de la loi, la Suisse rejette à deux reprises à
l'occasion de référendums (1866 et 1882) l'introduction de brevets. Ce mouvement anti-
brevets s'essouffle dans les années 1870 : la récession de 1873 engendre un brusque retour au
protectionnisme et à l'utilisation de ses instruments traditionnels (barrières douanières,
brevets). En 1874, le gouvernement britannique retire la réforme, et en 1877, l'Empire
allemand adopte une loi sur les brevets.
En 1883, onze États4 signent la Convention de Paris, premier accord international en
matière de brevets d'invention. Le traité pose le principe de non discrimination entre
demandes émanant de résidents et de non-résidents, accorde une protection spéciale aux
inventions présentées lors des expositions internationales5, et reconnaît à l'inventeur ayant
formulé une demande de brevet dans un pays signataire de l'accord un droit de priorité pour
le dépôt dans les autres pays. En 2001, plus de cent cinquante pays ont adhéré à la convention.
2 Entre 1790 et 1793, le comité en charge de l'examen des demandes était composé du secrétaire d'État (Th.
Jefferson), du secrétaire à la guerre et de l'Attorney General. L'explosion du nombre des demandes mit fin dès
1793 à ce comité de haut niveau.
3 Jusqu'en 1968, les brevets portent la mention SGDG (sans garantie du gouvernement).
4 Les signataires de 1883 sont la Belgique, le Brésil, l'Espagne, la France, le Guatemala, l'Italie, les Pays-Bas, le
Portugal, le Salvador, la Serbie et la Suisse.
5 Le droit des brevets veut qu'une invention ayant fait l'objet d'une divulgation ne peut être brevetée. La
présentation lors d'une exposition internationale est la seule forme de divulgation qui ne détruise pas la
nouveauté de l'invention.
11
2 - Le brevet, un instrument imparfait
Les instruments de protection de la propriété intellectuelle visent deux objectifs : ils
cherchent d'une part à inciter à l'innovation, à la création, et d'autre part à assurer la
diffusion de la connaissance. Mais du fait que ces deux objectifs sont, pour des raisons
exposées ci-après, contradictoires, ces instruments se révèlent imparfaits.
Comme l'indique Kenneth Arrow, prix Nobel d'économie en 1972, dans un article fondateur6,
l'activité inventive consiste essentiellement, d'un point de vue économique, à produire de
l'information7. Or l'information est un bien qui présente deux caractéristiques rendant
délicate l'allocation des ressources : d'une part (i) il est impossible, sans dispositif technique
ou juridique adapté, d'exclure de l'usage un utilisateur même si ce dernier ne contribue pas au
financement du bien (on parle de non-excludabilité), ce qui fait que personne, sauf peut-être la
puissance publique qui peut lever des impôts ou encore un mécène particulièrement soucieux
de l'intérêt public, ne va produire le bien ; d'autre part (ii) la consommation du bien par un
individu se fait à coût nul, dans la mesure où cette consommation ne diminue pas la quantité
disponible pour les autres consommateurs (on parle de non-rivalité ou encore d'indivisibilité),
ce qui fait que fixer un prix (non nul) conduit à un rationnement sous-optimal.
En réponse à ces deux difficultés, qui font de l'innovation un bien collectif pur, selon la
terminologie de Samuelson8, aussi bien le brevet que le droit d'auteur agissent de manière
séquentielle : ils accordent à l'inventeur ou au créateur un monopole temporaire (vingt ans
dans le cas du brevet, soixante dix ans après le décès de l'auteur dans le cas du droit
d'auteur9), ce qui règle dans un premier temps le problème de non-excludabilité, en échange
de quoi le détenteur du titre de propriété10 renonce au secret11 et diffuse gratuitement
l'information à la source de son invention12 au terme de la validité du titre, ce qui règle dans
un second temps le problème de non-rivalité.
Ces instruments sont par construction imparfaits : ils ne permettent pas d'aboutir à
l'optimum social qui n'est atteint que lorsque (i) toutes les inventions dont le coût est inférieur
à la valeur sociale sont produites et lorsque (ii) l'information à la source de ces inventions est
accessible gratuitement. En effet, la diffusion de l'information pendant la période de validité
du titre de propriété intellectuelle est sous-optimale puisque cette diffusion est tarifée à prix
non nul par le détenteur du titre, et l'incitation à produire des inventions utiles n'est pas assez
forte, puisque l'inventeur ne peut être récompensé au-delà de cette période de validité (voir
Encadré 2).
6 K. Arrow, 1962, Economic Welfare and the Allocation of Ressources for Invention, National Bureau of
Economic Research, Princeton University Press.
7 The central economic fact about the processes of invention and research is that they are devoted to the
production of information.
8 P. Samuelson, 1954, The Pure Theory of Public Expenditures.
9 En France, la loi du 3 juillet 1985 relative à la protection des logiciels par le droit d'auteur (art. L123-5 du
Code de la propriété intellectuelle) instaurait une dérogation pour les programmes d'ordinateur en fixant la durée
de protection à 25 années à partir de la création de l'oeuvre. L'art. L123-5 CPI a été abrogé par la loi du 10 mai
1994 transposant la directive 91/250/CEE du 14 mai 1991. La durée de protection est désormais fixée par l'art.
L123-1 CPI modifié par la loi du 27 mars 1997.
10 Dans le cas du droit d'auteur, aucun titre n'est délivré, puisque la protection est automatique.
11 Dans certains cas, l'information est contenue dans le produit ou l'oeuvre (livre, oeuvre mu sicale...) ; alors le
secret n'est pas une alternative.
12 L'information diffusée doit permettre à un homme du métier de reconstituer l'invention (art. L612-5 CPI).
12
Encadré 2 - Le brevet, un instrument à caractère séquentiel
Considérons à titre d'exemple une invention de
coût 70 et de valeur sociale 100, et dont
Figure 1
l'entreprise peut tirer un bénéfice annuel de 3
pendant la période de validité du titre de propriété
intellectuelle. L'invention est socialement utile
diffusion
diffusion
puisque sa valeur sociale (100) est supérieure à
sous-optimale
optimale
son coût (70). Pourtant, si le titre dure vingt ans, il
n'est pas rentable pour la firme de produire cette
invention. En revanche, si le titre est valable
0
20
t
vingt-cinq ans, l'entreprise a intérêt à innover.
incitation
incitation
Seul un système où la durée de la protection est
optimale
sous-optimale
infinie permet de s'assurer que toutes les
inventions utiles sont rentables et donc réalisées.
Afin d'atteindre l'optimum social qui, on l'a vu, ne peut être obtenu par les instruments de
protection de la propriété intellectuelle tels qu'ils existent aujourd'hui, l'analyse économique
recommande l'intervention de la puissance publique via le financement de l'innovation
par un système de récompenses13. Cette préconisation peut paraître séduisante, mais
suppose une administration omnisciente, disposant de toutes les informations et ne pouvant
être induite en erreur par l'inventeur dans son évaluation de l'utilité sociale de l'invention.
Certains auteurs14 montrent que ce problème classique d'asymétrie d'information peut être
contourné par l'instauration d'un système optionnel de récompense, où l'inventeur choisirait
lui-même soit d'être récompensé par la puissance publique15, soit de se voir octroyer un titre
de propriété intellectuelle.
Hormis dans les pays socialistes, le système de récompense n'a jamais été utilisé pour
financer les inventions. Il ne correspond certainement pas à la philosophie américaine qui
vise à limiter l'intervention de la puissance publique à la distribution initiale de droits de
propriété16. D'autre part, John Stuart Mill, économiste anglais du XIXème siècle, écrivait : en
général un privilège exclusif, d'une durée temporaire, est préférable, parce que la
récompense dépend de l'utilité de l'invention, et la récompense est d'autant plus élevée que
celle-ci est utile à la collectivité, et parce qu'elle est payée par les personnes à qui cette
invention rend service : les consommateurs du bien considéré. Enfin, l'existence
d'instruments de protection de la propriété intellectuelle fonctionnant sur un mode séquentiel
en accordant des monopoles provisoires est suggérée, sinon garantie, par la Constitution des
États-Unis17.
13 Cette préconisation repose sur l'hypothèse que les fonds publics peuvent être levés de manière non distorsive.
14 S. Shavell et T. van Ypersele, 1998, Rewards versus Intellectual Property Rights.
15 La somme reçue serait proportionnelle aux ventes réalisées. Ce test de marché rendrait vaines les demandes de
récompense pour des inventions fantaisistes (pour peu que l'on veille à ce que le producteur ne se prête pas à des
manipulations du marché !).
16 Le rôle de la puissance publique est, selon Coase, prix Nobel d'économie en 1991, d'internaliser les
externalités en assurant la distribution et le respect (enforcement) des droits de propriété. Selon cette logique, la
lutte contre les émissions polluantes passe naturellement par la distribution de permis échangeables.
17 Constitution des États-Unis, Article premier, Section 8 : The Congress shall have power to promote the
progress of science and useful arts by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to
their respective writings and discoveries.
13
3 - Les critères de la brevetabilité
Le contrat social passé entre la collectivité et l'inventeur suppose que ce dernier soit
justement rémunéré, et notamment qu'il ne bénéficie pas de privilèges indus. Les critères
positifs et négatifs de la brevetabilité visent à tracer une ligne de démarcation entre ce qui
peut faire l'objet d'une appropriation privée et ce qui ne peut être accaparé et soustrait au libre
usage.
L'article L611-1 du Code de la propriété intellectuelle, qui indique que toute invention peut
faire l'objet d'un titre de propriété industrielle18 qui confère à son titulaire [...] un droit
exclusif d'exploitation, pose les principes de la brevetabilité en explicitant le droit qu'accorde
la société à l'inventeur le droit exclusif d'exploitation.
L'article L611-10 CPI énonce les critères positifs de la brevetabilité : sont brevetables les
inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application
industrielle.
Ainsi, pour être brevetable, une Encadré 3 - Le Code de la propriété intellectuelle
invention doit tout d'abord être
nouvelle. En d'autres termes, Livre VI : Protection des inventions et des
l'invention ne doit pas être comprise
connaissances techniques.
dans l'état de la technique, qui est Titre Ier :
Brevets d'invention.
constitué par tout ce qui a été rendu Chap. Ier : Champ d'application.
Chap. II : Dépôt et instruction des demandes.
accessible au public19 avant la date de Chap. III : Droits attachés aux brevets.
dépôt de la demande de brevet par une Chap. IV : Application de conventions internationales.
description écrite ou orale, un usage Chap. V : Actions en justice.
ou tout autre moyen (Art. L611-11
CPI).
Clef de lecture : le Code de la propriété intellectuelle,
comme tout Code (Code des impôts...) est numéroté de
L'invention doit ensuite impliquer manière à faciliter la lecture et la recherche. Ainsi,
une activité inventive. Il faut que l'article L611-1 CPI se situe à la partie législative du
pour un homme du métier, elle ne Code de la propriété intellectuelle, dans le Livre VI
découle pas d'une manière évidente de (Protection des inventions et des connaissances
techniques), au Titre Ier (Brevets d'invention), Chapitre
l'état de la technique (Art. L611-14 Ier (Champ d'application), Section 1 (Généralités).
CPI).
Enfin, l'invention doit être susceptible d'application industrielle, c'est-à-dire que son objet
doit pouvoir être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture (Art.
L611-15 CPI). Ce critère vise à exclure de la brevetabilité les idées : l'invention brevetable se
définissant comme une solution technique à un problème technique, on ne peut breveter une
idée mais seulement les moyens techniques mis en oeuvre pour la concrétiser.
La loi définit de manière positive à l'aide des trois critères énoncés ci-dessus ce qu'est
une invention brevetable, mais exclut également de manière expresse certains domaines
et certaines inventions du champ de la brevetabilité. Ainsi, la loi sur la bioéthique du 29
juillet 1994 (dont les termes sont repris dans l'article L611-17 CPI) stipule que le corps
humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou
18 Outre les brevets, les titres de propriété industrielle prévus par la loi sont (i) les certificats d'utilité et (ii) les
certificats complémentaires de protection rattachés aux brevets.
19 Par public, on entend toute personne non tenue contractuellement à la confidentialité.
14
partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets. De même, ne
sont pas brevetables les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire à
l'ordre public ou aux bonnes moeurs, [...] les races animales et les procédés [...] biologiques
d'obtention de végétaux ou d'animaux (Art. L611-17 CPI).
Si l'interprétation des dispositions de l'article L611-17 CPI, ne pose pas de difficulté
particulière, la rédaction des articles L611-10 et L611-16 CPI est plus subtile et peut
prêter à confusion (voir Encadré 4). En effet, il est par exemple légitime de s'interroger sur
la signification de l'article L611-10 : (i) une théorie scientifique est-elle non brevetable parce
qu'elle n'est pas considérée par la loi comme une invention, ou (ii) une théorie scientifique,
dans la mesure où elle n'est pas susceptible d'application industrielle, n'est pas une invention,
ce qui a pour conséquence de la rendre non brevetable20 ?
Le manque de clarté de la ligne de démarcation séparant ce qui est brevetable et ce qui
ne l'est pas a joué un rôle déterminant dans la genèse du débat sur la brevetabilité des
programmes d'ordinateur.
Encadré 4 - Les articles L611-10 et L611-16 CPI
Art. L611-10 CPI :
Ne sont pas considérés comme des inventions [...] notamment : les découvertes ainsi que les théories
scientifiques et les méthodes mathématiques ; les créations esthétiques ; les plans, principes et
méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités
économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ; les présentations d'informations.
Art. L611-16 CPI :
Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle [...] les
méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain [...].
4 - Le brevet en pratique
Le brevet est à la fois (i) un document à caractère technique et (ii) un titre de propriété. Ceci
explique qu'il soit divisé en deux parties bien distinctes : (i) la description de l'invention et
(ii) les revendications qui définissent et limitent les droits de l'inventeur.
En échange de la reconnaissance d'un droit sur son invention, le titulaire du brevet doit
rompre le secret et rendre accessible l'information à la source de son invention. C'est la raison
pour laquelle la première partie du brevet comporte la description, qui doit exposer
l'invention [...] de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse
l'exécuter (Art. L612-5 CPI). Cette description doit notamment permettre de répondre aux
questions suivantes : quel est le domaine technique de l'invention ? quel problème veut-on
résoudre ? comment ce problème est-il résolu en l'état actuel de la technique ? quelles
solutions nouvelles propose-t-on ? comment celles-ci peuvent-elles être mises en oeuvre ?
quelles sont les possibles applications industrielles de l'invention ?
20 Dans le premier cas, toute théorie scientifique est, par définition, exclue du champ de la brevetabilité, alors
que dans le second cas, seules les théories scientifiques insusceptibles d'application industrielle sont exclues de
la brevetabilité.
15
Depuis 1968, la loi française stipule que le brevet doit comporter des revendications. Celles-
ci définissent l'objet de la protection demandée. Elles doivent être claires et concises et se
fonder sur la description (Art. L612-6 CPI). En d'autres termes, c'est à l'inventeur qu'il
revient de définir les droits qui seront les siens lorsque le brevet sera délivré. Pour éviter que
les revendications ne soient excessives, le législateur a tenu à préciser que celles-ci ne doivent
pas déborder au-delà de ce qui fait l'objet de la description. Encore une fois, du droit se
dégagent les principes à la base du contrat social conclu entre la société et l'inventeur : ce
dernier reçoit un privilège à la mesure de sa contribution au progrès technique.
Encadré 5 - Les conventions internationales en matière de brevet
Les Figures 1, 2 et 3 ci-dessous décrivent les procédures auxquelles a accès un inventeur désireux
d'obtenir une protection en France, en Espagne, au Royaume-Uni et en Italie.
L'inventeur peut effectuer un premier dépôt auprès de l'INPI pour obtenir une protection en France,
puis, dans un délai d'un an, procéder au dépôt auprès des offices des trois autres pays. Pendant cette
période d'une année, l'inventeur dispose d'un droit de priorité sur toute autre personne qui
souhaiterait faire breveter l'invention dans un des pays signataires de la Convention de Paris.
L'inventeur peut également demander un brevet européen. Le dépôt peut s'effectuer soit auprès de
l'office national, soit auprès de l'Office européen des brevets (OEB) basé à Munich. La demande fait
alors l'objet d'un examen de fond. Si l'invention satisfait aux exigences de la brevetabilité, l'OEB
décerne un brevet européen, titre valable dans les pays désignés par le demandeur (en l'occurrence,
l'inventeur demandera que le titre soit valable en France, en Espagne, au Royaume-Uni et en Italie).
Enfin, l'inventeur peut recourir à la procédure PCT, c'est-à-dire faire une demande de brevet par la
voie internationale. Le dépôt s'effectue dans un office national ou à l'OEB. L'office récepteur réalise
alors une recherche en antériorité. Fort des conclusions de cette recherche l'inventeur s'adresse aux
offices des pays dans lesquels il souhaite obtenir une protection.
Figure 1 Convention de Paris (1883)
procédure Fr.
Fr.
dépôt Esp.
procédure Esp.
Esp.
dépôt
dépôt RU
procédure RU
RU
INPI
dépôt It.
procédure It.
It.
priorité : 1 an
Figure 2 Convention de Munich (1973)
Fr.
dépôt
Esp.
procédure OEB
brevet européen
INPI/OEB
RU
It.
Figure 3 Traité de Washington (1970)
procédure Fr.
Fr.
dépôt
recherche
procédure Esp.
Esp.
PCT
d'antériorité
procédure RU
RU
procédure It.
It.
16
Si la durée du brevet (vingt ans) a fait l'objet d'une harmonisation internationale à
l'occasion de la négociation des accords ADPIC en 1993, le système de brevet fonctionne
encore selon un principe de couverture nationale. Pour que l'invention soit protégée dans
plusieurs pays, le déposant dispose de plusieurs solutions (voir Encadré 5) : (i) dépôt initial
dans un pays puis extension à d'autres pays selon les dispositions de la Convention de Paris
(1883), (ii) demande d'un brevet européen, titre institué par la Convention de Munich (1973)
ou (iii) procédure PCT21 prévue par le Traité de Washington (1970).
Encadré 6 - La procédure auprès de l'INPI
La Figure 1 ci-dessous décrit le processus d'obtention d'un brevet auprès de l'INPI. Ce processus
comporte plusieurs étapes essentielles :
1. Le dépôt de la demande de brevet s'effectue à l'INPI.
2. L'inventeur jouit d'un droit exclusif d'exploitation dès le jour du dépôt de la demande (Art. L613-
1 CPI). Toutefois, la violation de ce droit par un tiers ne peut donner lieu à indemnité qu'à partir
du jour de la publication de la demande (Art. L615-4 CPI, voir point 4.).
3. Pour des raisons liées à la Défense nationale, l'inventeur ne peut divulguer son invention et
l'exploiter librement qu'après autorisation (Art. L612-9 CPI). Cette autorisation est accordée de
plein droit au terme d'un délai de cinq mois à compter de la date de dépôt.
4. Au plus tard 18 mois après le dépôt de la demande, celle-ci fait l'objet d'une publication dans le
bulletin officiel de la propriété industrielle.
5. Dès lors que la demande a fait l'objet d'une publication, les tiers sont fondés à formuler des
observations à l'INPI quant aux caractères nouveau et inventif de l'objet de la demande (Art.
L612-13 CPI).
6. La demande donne lieu à l'établissement d'un rapport de recherche sur les éléments de l'état de la
technique qui peuvent être pris en considération pour apprécier les caractères nouveau et inventif
de l'objet de la demande (Art. L612-14 CPI). L'INPI sous-traite à l'OEB la production de ce
rapport.
7. Après établissement du rapport de recherche, l'INPI délivre le brevet, sauf si l'objet de la demande
de brevet (i) est manifestement exclu du champ de la brevetabilité (au sens de l'art. L611-10 CPI),
s'il (ii) est manifestement insusceptible d'application industrielle, ou si (iii) le rapport de recherche
met en évidence une absence manifeste de nouveauté. Il convient de noter que l'INPI ne peut
refuser de délivrer le titre lorsque un des trois défauts mentionnés ci-dessus est relevé mais n'est
pas manifeste, et, de même, ne peut s'opposer à la délivrance du brevet sous prétexte d'absence
d'inventivité, fût-elle manifeste.
8. Le brevet, une fois délivré, peut être contesté, par voie d'action en nullité comme par voie
d'exception, auprès des Tribunaux de grande instance (TGI) et des Cours d'appel. Le brevet
bénéficie d'une présomption simple de validité (foi est due au titre). Le brevet tombe si le titulaire
ne règle pas les taxes annuelles de maintien en vigueur.
rapport de
6
Figure 1
OEB
recherche
1
4
7
dépôt
publication
délivrance
8
divulgation
0
5
18
? mois
droit exclusif
3
observations
d'exploitation
des tiers
5
2
21 PCT signifie Patent Co-operation Treaty.
17
Si les accords internationaux précités facilitent l'obtention d'une couverture élargie à
plusieurs pays, ils se gardent d'harmoniser aussi bien les pratiques des offices nationaux, que
les droits attachés aux brevets nationaux. Par exemple, l'Institut national de la propriété
industrielle (INPI), établissement public en charge de la délivrance des brevets français, ne
procède pas à un examen de fond, à la différence des offices américain, européen, britannique
et allemand. Par ailleurs, un brevet déclaré invalide dans un pays peut être jugé valable dans
un autre pays ; les peines et amendes prévues en cas de contrefaçon diffèrent d'un pays à
l'autre. La procédure auprès de l'INPI pour l'obtention d'un brevet national est décrite à
l'Encadré 6.
En France, la contrefaçon est lourdement sanctionnée : jusqu'à deux ans d'emprisonnement et
un million de francs d'amende lorsque la contrefaçon résulte d'une atteinte volontaire aux
droits du propriétaire du brevet (Art. L615-14 CPI). Il convient également de noter que la
fourniture de moyens permettant la mise en oeuvre de l'invention brevetée constitue une
contrefaçon. Toutefois, ce dispositif répressif est souvent peu efficace, dans la mesure où la
charge de la preuve incombe au titulaire du brevet et où les coûts et délais de la procédure
sont de nature à dissuader une petite entreprise de l'engager.
Enfin, ces dernières années ont été marquées par une forte croissance du nombre de demandes
de brevets, ce qui rend de plus en plus délicat le travail des offices. Ainsi, le nombre de
demandes transitant par l'Office européen des brevets22 (OEB), comme le nombre de
demandes de protection pour la France23 (toutes voies confondues) ont augmenté
d'environ 54 % entre 1995 et 1999.
Demandes auprès de l'OEB (en milliers)
Demandes concernant la France (en milliers)
130
140
130
110
120
90
110
100
70
90
50
80
1995
1996
1997
1998
1999
1995
1996
1997
1998
1999
Le délai d'obtention d'un brevet européen auprès de l'OEB oscille actuellement entre quatre
et cinq ans, ce qui paraît excessif, si l'on compare ce délai au rythme de l'innovation dans
certains secteurs. Toutefois, il convient de noter que l'inventeur jouit des droits accordés par
la loi à compter du jour de dépôt de la demande auprès de l'office (voir Encadré 6).
22 OEB, 1999, Rapport annuel.
23 INPI, 1999, Rapport annuel.
18
EN BREF :
· Le brevet résulte d'un contrat social entre la société et l'inventeur. Ce dernier se voit
reconnaître un droit exclusif d'exploitation pendant vingt ans. L'invention, qui
tombe dans le domaine public à échéance de ce droit, bénéficie à la société toute
entière.
· Par construction, le brevet est un instrument imparfait.
· Pour éviter que ne soit accordé à l'inventeur un privilège indu au détriment de la
société, la loi et les conventions internationales tracent, non sans ambiguïtés, une
ligne de partage entre ce qui est brevetable et ce qui ne l'est pas.
· Malgré les progrès sensibles enregistrés ces dernières années, les procédures
d'obtention de brevets demeurent excessivement complexes, coûteuses, et peu
harmonisées au niveau international.
19
20
2
Le logiciel :
un vide juridique ?
La nouvelle économie suscite des problèmes juridiques originaux. La protection juridique des
logiciels en est un. Parce qu'elle détermine les conditions dans lesquelles les entreprises
peuvent se faire concurrence et rentabiliser leurs investissements de recherche et
développement, le droit doit fixer précisément les règles de cette protection (1).
Il faut tout d'abord délimiter l'objet du discours, c'est-à-dire définir ce qu'est un logiciel. Si
en Europe cette définition reste implicite, ce n'est pas le cas outre-Atlantique. Au Canada, un
programme d'ordinateur est un ensemble d'instructions ou d'énoncés destiné, quelle que soit
la façon dont ils sont exprimés, fixés, incorporés ou emmagasinés, à être utilisé directement
ou indirectement dans un ordinateur en vue d'un résultat particulier (2).
Il convient ensuite d'examiner comment les instruments de protection classiques peuvent
s'appliquer aux logiciels. Le droit d'auteur confère à l'auteur d'un logiciel un droit moral et
un droit patrimonial sur son oeuvre (3). La protection du secret industriel permet à une
entreprise de rester maître de certaines innovations logicielles (4).
Enfin, depuis quelques années, les offices français, européen et américain délivrent des
brevets sur des innovations reposant sur des logiciels. La jurisprudence en matière de brevets
logiciels s'est construite progressivement (5). Mais, parce que les textes sont ambigus,
l'interprétation des offices ne fait pas l'unanimité (6).
21
1 - Une Nouvelle Frontière
Les pionniers explorant le Nouveau Monde ont progressivement mis en place les règles d'une
nouvelle société. Si le territoire américain n'était pas vierge, puisque de multiples civilisations
s'y étaient déjà épanouies, il l'était en un sens tout au moins pour les nouveaux arrivants : il
était sans lois. Aussi, de Christophe Colomb aux Articles de Confédération de 1779, a-t-il
fallu attendre près de trois siècles. De même, le développement de la nouvelle économie met à
jour des vides juridiques qui constituent une Nouvelle Frontière pour les juristes de notre
époque. Entre continuité et rupture, entre querelles de comptoir et débats idéologiques, le
monde du logiciel connaît lui aussi ses Guerre d'Indépendance et de Sécession qui, a défaut
de répandre le sang, font couler beaucoup d'encre.
Les entreprises évoluent dans un cadre concurrentiel. Le logiciel devenant un enjeu industriel
et économique majeur (voir Chapitre 3), les règles de la juste concurrence en la matière
doivent être précisées. Parallèlement au développement de la technique, le droit évolue pour
répondre à cette attente. Dans ce document nous nous intéressons à un aspect particulier du
problème24 : la protection juridique des logiciels.
Après un nécessaire effort de définition, nous pourrons aborder cette question. Nous verrons
que cette protection existe déjà au travers de multiples instruments juridiques que nous
examinerons.
2 - Les logiciels et les programmes d'ordinateur
L'arrêté du 22 décembre 1980 relatif à l'enrichissement du vocabulaire informatique définit
un logiciel comme un ensemble de programmes, procédés, règles et éventuellement de la
documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitements de données.
Reste à définir ce qu'est un programme. Or, comme le font remarquer R. Hart, P. Holmes et J.
Reid25, il n'y a pas de définition unanimement acceptée des programmes d'ordinateur. En
particulier, la directive du Conseil européen du 14 mai 1991 concernant la protection
juridique des programmes d'ordinateur (91/250/CEE) ne donne pas de définition. Cette
absence s'explique par une volonté de ne pas figer une définition sans cesse remise en cause
par l'évolution de la technique.
Les États-Unis et le Canada ont fait le choix inverse et nous proposent des définitions
raisonnables. La définition américaine26 est la suivante : a computer program is a set of
statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring
about a certain result. La loi canadienne sur le droit d'auteur donne une définition
essentiellement équivalente, cette fois disponible en français : un programme d'ordinateur est
un ensemble d'instructions ou d'énoncés destiné, quelle que soit la façon dont ils sont
exprimés, fixés, incorporés ou emmagasinés, à être utilisé directement ou indirectement dans
un ordinateur en vue d'un résultat particulier.
24 Le problème de la concurrence dans le monde du logiciel est évidemment plus vaste, comme le montre par
exemple le procès anti-trust dont Microsoft fait l'objet.
25 R. Hart, P. Holmes et J. Reid, 1999, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, Report to
the European Commission.
26 Copyright Law, Section 101.
22
Encadré 7 - Algorithme, code source, code binaire...
Pour un programme donné, on distingue en général :
· l'algorithme qui est la description précise mais non formalisée des opérations qui composent le
programme. Elle est rédigée en français courant ;
· le code source qui est l'expression de l'algorithme dans un langage compréhensible par
l'ordinateur, un langage informatique . Il est écrit par le programmeur à partir de l'algorithme ;
· le code binaire qui est le code exécuté par l'ordinateur. Il est le résultat d'une traduction
automatique du code source en langage machine. Le langage machine est la langue maternelle de
l'ordinateur : une suite de 0 et de 1. Cette traduction est appelée compilation. Inversement, la
décompilation consiste à reconstruire le code source (voire l'algorithme) à partir du code binaire.
Ainsi, pour calculer la somme des entiers de 1 à n,
l'algorithme sera :
initialiser total à 0, pour i variant de 1 à n ajouter i à total
le code source (en langage C) : total=0; for(i=1; i<=n; i++) total=total+i;
le code binaire :
110110110101101111011...
Notons que si la formule préférée des journalistes reste brevet logiciel, les spécialistes
parleront plutôt de brevetabilité des programmes d'ordinateur, et les puristes de brevetabilité
des fonctionnalités de programmes d'ordinateur. En pratique, c'est-à-dire lorsque la
distinction ne nous paraît pas pertinente, nous nous permettrons la même imprécision de
langage en confondant les termes de logiciel et de programme d'ordinateur. La dernière
formulation souligne que les brevets, à l'inverse du droit d'auteur (voir Section 3), s'attachent
à des idées, des principes mis en oeuvre dans les programmes et non aux programmes eux-
mêmes.
Par ailleurs, l'Encadré 7 définit quelques termes techniques utiles.
3 - Le droit d'auteur
Depuis 1984 en France, les logiciels sont protégés par le droit d'auteur. L'article L112-1 du
Code de la propriété intellectuelle stipule que l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette
oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à
tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs
d'ordre patrimonial [...] (voir Encadré 8). L'article L112-2 CPI précise que sont considérés
notamment comme oeuvres de l'esprit [...] : les livres, brochures et autres écrits littéraires,
artistiques et scientifiques ; [...] les logiciels, y compris le matériel de conception
préparatoire [...].
A l'échelon européen, le droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur a fait l'objet d'une
harmonisation par une directive du 14 mai 1991. Celle-ci introduit des dispositions
spécifiques aux programmes d'ordinateur27 (voir Encadré 9). Elle indique surtout dans son
article premier : la protection prévue par la présente directive s'applique à toute forme
d'expression d'un programme d'ordinateur. Les idées et principes qui sont à la base de
quelque élément que ce soit d'un programme d'ordinateur, y compris ceux qui sont à la base
de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d'auteur en vertu de la présente directive.
27 Le lecteur remarquera que le droit européen s'intéresse aux programmes d'ordinateur, alors que le droit
français se consacre aux logiciels !
23
Encadré 8 - Droit patrimonial et droit moral
Le droit d'auteur reconnaît à l'auteur d'une oeuvre de l'esprit originale et à ses ayants droit :
· un droit moral : droit au respect de l'oeuvre, droit à la divulgation, droit de retrait et de repentir et
droit à la paternité. Les droits moraux sont perpétuels, inaliénables et imprescriptibles. Le droit au
respect de l'oeuvre permet par exemple à l'auteur de s'opposer à toute atteinte à l'intégrité ou à
l'esprit de l'oeuvre. Toute adaptation d'une oeuvre préexistante devra obtenir l'accord express de
l'auteur de l'oeuvre initiale.
· un droit patrimonial : du fait même de sa création, l'auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif
d'exploiter ou de faire exploiter son oeuvre et d'en obtenir une rémunération. A son décès, ce droit
persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l'année civile en cours et les soixante-dix années
qui suivent.
Bref, l'auteur d'un programme d'ordinateur (ou son employeur, voir Encadré 9) en est le
propriétaire et jouit de ce fait d'un droit exclusif d'exploitation. Il peut par la suite négocier ce
droit au travers de contrats de licence, qui permettent à la fois de limiter la responsabilité de
l'auteur du programme et les droits des utilisateurs28. Ainsi, certains contrats de licence
accordent le droit d'utiliser un logiciel dans un cadre privée et non dans un contexte
professionnel. Le piratage des logiciels, le non-respect des contrats de licence est puni par la
loi.
Le droit d'auteur s'oppose à la reproduction de tout ou partie d'un livre ; par contre il
n'interdit pas de s'inspirer de son scénario. De même le droit d'auteur s'applique à toute
forme d'expression d'un programme (en particulier le code source et le code binaire) et non
aux idées et principes à la base de ce programme, c'est-à-dire aussi bien les procédés
informatiques mis en oeuvre que les fonctionnalités proposées. Si un logiciel de traitement
d'image propose des filtres tels que : flou, sépia, mosaïque, etc. le droit d'auteur n'interdit pas
de produire un logiciel concurrent offrant les mêmes filtres, c'est-à-dire les mêmes
fonctionnalités, et reposant sur des algorithmes similaires, à la seule condition qu'il s'agisse
d'une oeuvre originale29.
Encadré 9 - Droit d'auteur : dispositions spécifiques aux programmes d'ordinateur
Lorsqu'un programme d'ordinateur est créé par un employé dans l'exercice de ses fonctions ou
d'après les instructions de son employeur, seul l'employeur est habilité à exercer tous les droits
patrimoniaux afférents au programme d'ordinateur ainsi créé, sauf dispositions contractuelles
contraires.
La copie d'un programme est soumise à autorisation du titulaire du droit. Seules les copies de
sauvegarde ne peuvent pas être interdites.
L'autorisation du titulaire des droits n'est pas requise lorsque la reproduction du code ou la
traduction de la forme de ce code [...] est indispensable pour obtenir les informations nécessaires à
l'interopérabilité d'un programme d'ordinateur créé de façon indépendante avec d'autres
programmes [...].
28 Dans la limite de la légalité : il est par exemple abusif d'interdire la revente à un tiers d'une licence
préalablement acquise. On dit que la première vente épuise le droit de distribution.
29 L'originalité n'implique pas la nouveauté !
24
4 - Le secret industriel
Pour se protéger, le plus simple est de se taire. Cela s'appelle le secret. Primitif, mais efficace,
d'autant que le secret n'exclut pas le profit. Le secret de fabrication permet par exemple de
vendre un produit tout en interdisant concrètement à un concurrent de vendre le même
produit, puisqu'il sera incapable de le produire. Au contraire il ne protège en rien le design du
produit, qui, par définition, est directement observable sur le produit.
Une entreprise peut concevoir et utiliser un logiciel sans jamais le diffuser en dehors de
l'entreprise. Mieux, en diffusant uniquement le code binaire d'un logiciel tout en gardant
secret les algorithmes et codes sources associés, on peut protéger une partie des idées qui font
l'originalité de ce logiciel. Toujours dans l'exemple d'un logiciel de traitement d'image, les
filtres reposant sur des algorithmes sophistiqués enfouis au coeur du logiciel seront
raisonnablement protégés contre l'imitation, puisque réinventer ces algorithmes demanderait
un travail conséquent. Inversement un filtre simple, même s'il est nouveau, ne le sera pas. Le
secret du code source permet donc de préserver certaines fonctionnalités des logiciels, mais
est inopérant pour d'autres, en particulier pour tout ce qui concerne l'interface utilisateur.
Le secret industriel est protégé par la loi. Les contrats de travail permettent par exemple des
clauses de confidentialité. Grâce à elles il est possible de museler des collaborateurs. S'il est
non seulement techniquement difficile de reconstruire le code source à partir du code binaire
et par là obtenir les secrets de fabrication d'un logiciel, c'est avant tout proscrit par la loi : la
décompilation est interdite en Europe et aux États-Unis.
Par conséquent, le secret industriel a un sens dans le domaine du logiciel, une efficacité
certaine au moins à court terme, mais un champ d'application intrinsèquement limité.
5 - Le brevet logiciel
Dans le premier chapitre, nous avons vu ce qu'est un brevet, ce qu'il protège et comment il est
obtenu. Dans la suite de ce document nous réfléchirons à l'opportunité d'appliquer le droit des
brevets aux logiciels. Force est de constater que les offices, aussi bien l'INPI que l'OEB et
l'USPTO (United States Patent and Trademark Office), ont répondu depuis déjà quelques
années pour nous à cette question et délivrent des brevets logiciels.
D'après une étude réalisée par l'Observatoire des Sciences et des Techniques (OST) publiée
en décembre 199930, 843 demandes françaises de brevets logiciels ont été publiées par l'INPI
entre 1995 et 1998, 676 ont abouti à une délivrance de brevet, 47 ont été rejetées, 120 étaient
encore en cours de procédure à la fin de l'étude31. D'autre part, 4564 demandes européennes
directes ont été publiées entre 1995 et 1997 par l'OEB.
Selon l'INPI le nombre de demandes de brevets logiciels croît d'environ 30 % par an.
La Classification internationale des brevets est une arborescence extrêmement riche. Les
brevets logiciels correspondent essentiellement à la catégorie G06F. Le détail des catégories
retenues par l'étude de l'OST est présenté dans l'Encadré 10.
30 Observatoire des Sciences et des Techniques, 1999, Les déposants de brevets en France et en Europe : le
domaine des logiciels.
31 A notre connaissance, aucune étude postérieure n'a été publiée par l'INPI ou un organisme indépendant.
25
Encadré 10 - Classification internationale des brevets (extraits)
Branches principales de la classification :
A.
Nécessités courantes de la vie
B.
Techniques industrielles diverses ; transports
C.
Chimie ; métallurgie
D.
Textiles ; papiers
E.
Construction fixes
F.
Mécanique ; éclairage ; chauffage ; armement ; sautage
G.
Physique
H.
Electricité
Sous-classes (exemples) :
G06
Calcul ; comptage
G06F Traitement électrique de données numériques
Catégories retenues par l'étude de l'Observatoire des Sciences et des Techniques :
G06F-005+
Méthodes ou dispositions pour la conversion de données, sans modification de l'ordre
ou du contenu des données manipulées
G06F-007+
Méthodes ou dispositions pour la conversion de données, en agissant sur l'ordre ou le
contenu des données manipulées
G06F-009+
Dispositions pour la commande par programme
G06F-011+
Détection d'erreurs ; correction d'erreurs ; contrôle de fonctionnement
G06F-012+
Accès, adressage ou affectation dans des systèmes ou achitecture de mémoire
G06F-013+
Interconnexion ou transfert d'information ou d'autres signaux entre mémoires,
dispositifs d'entrée/sortie ou unités de traitement
G06F-015+
Calculateurs numériques en général ; équipement de traitement de données en général
G06F-017+
Equipement ou méthodes de traitement de données ou de calcul numérique,
spécialement adaptés à des fonctions spécifiques
G06F-019+
Equipement ou méthodes de traitement de données ou de calcul numérique,
spécialement adaptés à des applications spécifiques
G06T
Traitement ou génération de données d'image
H04L-012/16 Transmission d'information numérique ; réseaux de données à commutation ;
dispositions pour la fourniture de services particuliers aux abonnés
H04L-012/18 Transmission d'information numérique ; réseaux de données à commutation ;
dispositions pour la fourniture de services particuliers aux abonnés pour la diffusion
ou les conférences
La brevetabilité des logiciels est donc une réalité.
L'interprétation des textes qui prévaut aujourd'hui et permet la délivrance de brevet logiciels
s'est construite petit à petit, décision après décision. C'est cette évolution que nous allons
maintenant rappeler dans le cas de la France.
Reprenant mot pour mot les termes de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen
(CBE), signée à Munich en 1973 et à laquelle adhèrent aujourd'hui vingt pays européen32, le
Code de la propriété intellectuelle exclut entre autres, par son article L611-10, les
programmes d'ordinateur en tant que tels du champ de la brevetabilité (voir Encadré 11).
32 Les 15 pays membres de l'Union Européenne, Chypre, le Liechtenstein, Monaco, la Suisse et la Turquie.
26
Encadré 11 - Article L611-10 CPI
1. Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles
d'application industrielle.
2. Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article
notamment :
a. Les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b. Les créations esthétiques ;
c. Les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou
dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ;
d. Les présentations d'informations.
3. Les dispositions du 2 du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites
dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces
éléments considéré en tant que tel.
L'exclusion des programmes d'ordinateur de la brevetabilité fut d'abord entendue strictement
par les tribunaux, au point qu'une invention était déclarée non brevetable dès lors qu'un de
ses éléments était un programme d'ordinateur. Ainsi, toute demande de brevet comportant les
termes programme ou logiciel était rejetée, comme l'illustre l'arrêt de la Cour d'Appel de
Paris en 1973 dans l'affaire Mobil Oil33 : considérant [...] que le législateur a clairement
manifesté sa volonté en décidant que tous les programmes, sans distinguer s'ils permettaient
ou ne permettaient pas d'obtenir des résultats industriels, ne constituaient pas des inventions
industrielles [...]
Cette interprétation de l'alinéa 2 de l'article L611-10 CPI est tempérée par un autre arrêt de la
Cour d'Appel de Paris à l'occasion de l'affaire Schlumberger34 en 1981 sur la base de l'alinéa
3 du même article : la disposition légale qui proscrit la brevetabilité des programmes
d'ordinateur est une disposition exceptionnelle qui doit faire l'objet d'une interprétation
restrictive [...] ; un procédé ne peut être privé de la brevetabilité pour le seul motif qu'une ou
plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être commandé par un
programme.
Dans la première affaire la Cour, jugeant que le procédé ne recouvrait en réalité qu'un
programme d'ordinateur, a rejeté la demande, alors que dans la seconde elle a estimé que, si
l'invention mettait en jeu des logiciels, elle ne se bornait pas à ce seul objet et a jugé valide la
demande de brevet.
Cette lecture des textes a été confirmée en 1987 par une note de service35 du directeur de
l'INPI qui a rappelé que les programmes sont exclus de la brevetabilité dans la mesure où les
brevet ne concerne qu'un programme considéré en tant que tel. [...] Une demande de brevet
peut donc, dans certains cas , porter sur une invention incluant un programme d'ordinateur.
Cette analyse reste en vigueur aujourd'hui.
La jurisprudence européenne, plus riche, fait l'objet de l'Encadré 12.
33 Cour d'Appel de Paris, 22 mai 1973.
34 Cour d'Appel de Paris, 15 juin 1981.
35 D'après F. Pollaud-Dulian, 1997, La brevetabilité des inventions, Etude comparative de jurisprudence France
OEB.
27
Encadré 12 - Jurisprudence de l'OEB
Comme l'indiquait déjà Herr Gall directeur des affaires juridiques de l'OEB en 1985, les dispositions
de l'article 52 relatives aux programmes d'ordinateur n'ont qu'une nature déclaratoire, et n'apportent
pas d'éléments de droit nouveaux à la Convention de Munich.
Une invention, pour la Chambre de recours de l'OEB, est une nouvelle solution technique à un
problème technique. Il n'est donc pas nécessaire de faire référence, dans les revendications, à une
machine ou à un procédé contenant un programme d'ordinateur, puisqu'un programme seul, dès lors
qu'il constitue un procédé technique apportant une solution à un problème technique, est brevetable.
Ainsi, dans une décision Vicom (1986)36, la Chambre précise que le traitement de données
représentant des paramètres physiques est susceptible d'être breveté. Ainsi, une revendication portant
sur un traitement d'images est acceptable. De même, l'OEB, dans une décision IBM (1988)37, admet la
brevetabilité d'un procédé pour afficher un message indiquant un événement particulier susceptible de
se produire dans le dispositif d'entrée/sortie dans un système de traitement de textes, au motif qu'il
constitue une solution au problème technique qu'est la visualisation d'informations sur des
événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de textes.
Par ailleurs, ne sont pas exclues de la brevetabilité les inventions présentant un ensemble de
caractéristiques techniques combinées avec des caractéristiques non techniques38.
Contredisant ses propres règles39 et sa jurisprudence antérieure40 selon laquelle un programme
d'ordinateur en lui-même ou enregistré sur un support quelconque n'était pas brevetable, la Chambre
de recours de l'Office européen des brevets a récemment admis la brevetabilité de tels programmes,
pour peu qu'ils aient, lorsqu'ils sont installés sur un ordinateur, un effet technique allant au-delà de
l'interaction physique normale entre le programme et l'ordinateur41. La pratique actuelle de l'OEB ne
se limite donc plus à la brevetabilité de programmes d'ordinateur considérés comme procédés
techniques (des procédés-programmes), mais s'étend désormais à l'octroi de brevets sur des produits-
programmes.
La reconnaissance de la brevetabilité des produits-programmes permet de poursuivre en contrefaçon
leurs fabricants et leurs distributeurs, alors que la limitation du champ de la brevetabilité aux
procédés-programmes ne permet de poursuivre que l'utilisateur du procédé.
Enfin, l'expression application industrielle ne revêt plus son sens originel, dans la mesure où il n'est
plus nécessaire que l'invention concerne un procédé utilisé dans l'industrie manufacturière, c'est-à-
dire dans la production de biens matériels. Ce relâchement répond sans doute à une nouvelle situation,
où le secteur tertiaire représente plus de 70% du PIB.
Cependant cette jurisprudence reste nettement plus stricte que la doctrine de l'USPTO pour qui :
- le simple fait pour un programme de s'exécuter sur un ordinateur est un effet technique,
- une invention utile est brevetable indépendamment de toute condition d'application industrielle.
36 Vicom T 208/84, 15 juillet 1986.
37 IBM T 115/85, 5 septembre 1988.
38 Equipement radiologique T26/86, 21 mai 1987.
39 Guidelines for examination in the European Patent Office, Section C-IV, 2.3.
40 ATT T 204/93.
41 IBM T 935/97, 4 février 1999 et IBM T 1173/97, 1er juillet 1998.
28
6 - Le débat juridique
En marge des positions prises par les offices (INPI et OEB) et les tribunaux par rapport à
l'interprétation à donner aux dispositions de l'article 52 de la Convention de Munich42, le
débat fait rage.
Pour certains, les textes excluent toute possibilité d'octroi de brevets pour des inventions
logicielles. Il n'y a pas de programme d'ordinateur qui ne soit pas en tant que tel. De plus le
choix a été fait d'étendre explicitement le droit d'auteur aux programmes d'ordinateur plutôt
que la brevetabilité. La brevetabilité des programmes d'ordinateur est donc contraire à l'esprit
de la loi.
Pour d'autres, l'expression en tant que tel doit être comprise comme le contraire de appliqué
à : le logiciel comme algorithme n'est pas brevetable, mais il l'est comme solution technique
à un problème technique. Quant au droit d'auteur, il est destiné à protéger l'expression de
l'oeuvre, et non les concepts qui sous-tendent sa conception. Les deux instruments, loin d'être
contradictoires, sont donc complémentaires43.
Les protagonistes du débat s'opposent également quant aux conséquences juridiques de
l'article 27.1 de l'accord ADPIC44 conclu en avril 1994 à Marrakech dans le cadre de
l'Organisation mondiale du commerce. Les représentants des offices notamment soutiennent
que cet accord ne permet pas d'exclure un domaine technologique du champ de la
brevetabilité. Leurs contradicteurs contestent l'argument dans la mesure où l'accord ne
précise pas ce qu'est une invention et laisse aux signataires le soin de le définir45.
Toutes les parties regrettent la formulation de l'article 52 : les partisans de la brevetabilité en
raison de la confusion qu'elle a entraînée, en laissant se propager l'idée qu'aucun programme
d'ordinateur ne pouvait être breveté en Europe, les opposants à la brevetabilité en raison de la
distinction que semble faire le droit entre des logiciels qui seraient en tant que tels et d'autres
qui ne le seraient pas, distinction fallacieuse qui pourrait ouvrir la porte à des brevets sur
certains logiciels.
Une chose est sure : il n'y pas de vide juridique, mais au contraire un trop plein juridique. Au
delà des antagonismes sur l'interprétation des textes, un consensus se dégage sur la nécessité
de leur clarification. Celle-ci passe par une décision sur le fond quant à la brevetabilité des
logiciels.
Si le débat juridique fait naître la question, ce n'est pas au juge ou au juriste de la trancher, et
la réflexion doit maintenant se déplacer vers d'autres terrains, pour plus tard y revenir
lorsqu'il faudra par une formulation claire éviter de répéter les erreurs de la rédaction actuelle.
42 Equivalent à l'article L611-10 CPI.
43 La question de la complémentarité entre brevet et droit d'auteur sera abordée dans la suite de ce document.
44 Aspect des Droits de Propriété Intellectuelle touchant au Commerce.
45 Précisément, l'article 52 CBE indique seulement que les programmes d'ordinateur en tant que tel ne sont pas
des inventions.
29
EN BREF :
· Il existe plusieurs instruments de protection juridiques des logiciels, notamment :
o les dispositifs permettant la préservation du secret industriel,
o le droit d'auteur,
o les brevets.
· Ces instruments procèdent de logique différentes, mais rien n'indique à ce stade
qu'ils ne sont pas redondants en pratique. En particulier, il convient d'étudier la
complémentarité entre brevet et droit d'auteur.
· Alors que débat sur la conformité aux textes de brevets portants sur des logiciels se
poursuit, les offices INPI, OEB et USPTO délivrent des brevets logiciels.
· Les ambiguïtés des textes doivent être levées, ce qui suppose de décider une fois pour
toute d'inclure ou d'exclure les logiciels du champ de la brevetabilité.
30
3
Le brevet logiciel :
un enjeu politique économique et sociétal
L'ambiguïté de la formulation de l'article 52 de la Convention de Munich a engendré des
interprétations contraires quant à la brevetabilité des logiciels dans différents États membres
de l'Union européenne. La Commission européenne a tenté de procéder à une harmonisation
dans un sens favorable à la brevetabilité des logiciels, mais elle a rapidement été confrontée
aux protestations de la communauté du logiciel libre, et a dû suspendre son initiative (1).
Même si la plupart des entreprises ne sont pas sensibilisées au problème et ne participent donc
pas au débat, l'enjeu est de taille. Le développement de l'informatique est à l'origine de gains
de productivité importants et de croissance dans les pays industrialisés. L'importance de la
question du brevet logiciel apparaît nettement lorsqu'on s'intéresse aux cas de sociétés
comme Thomson Multimedia, Stac Electronics ou Unisys (2).
La question de la brevetabilité des logiciels n'est pas seulement une question économique,
mais également une question de société : certains évoquent le risque que la reconnaissance de
la brevetabilité des logiciels ne conduise tout droit à la privatisation des idées ou encore à la
brevetabilité de toutes les activités sociales (3).
31
1 - 1997 2000 : de l'initiative de la Commission au statu quo de Munich
L'article 52 alinéa 2 de la Convention sur le brevet européen (Convention dite CBE, signée à
Munich en 1973, et qui regroupe vingt pays européens), tout comme les législations sur les
brevets des États membres de l'Union européenne qui, pour la plupart, reprennent mot pour
mot les dispositions de cet article, exclut les programmes d'ordinateur du champ des
inventions brevetables.
Toutefois, l'alinéa 3 du même article précise que seuls sont exclus de la brevetabilité les
programmes d'ordinateur en tant que tels.
Cette formulation malheureuse a créé une incertitude juridique, dans la mesure où,
d'une part, plusieurs milliers de brevets déposés pour des inventions mettant en oeuvre
un programme d'ordinateur ont été accordés tant par l'Office européen des brevets que
par les offices nationaux, et, d'autre part, les dispositions encadrant la délivrance de
brevets de ce type ne sont pas interprétées de manière identique dans les pays de l'Union
européenne.
Encadré 13 - Le brevet communautaire
Le système européen de brevets s'est construit par la voie de conventions internationales, la
Communauté européenne n'ayant pas de compétence en ce domaine. La voie conventionnelle est
périlleuse, comme l'attestent les échecs de la Convention sur le brevet communautaire (CBC, signée
en 1975 à Luxembourg, mais jamais ratifiée) et de l'Accord en matière de brevets communautaires
(ABC, signé en 1989, jamais ratifié), et inadaptée à la perspective de l'adhésion de nouveaux États à
l'Union européenne.
Par un arrêt du 13 juillet 199546, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a reconnu à
la Communauté la possibilité d'intervenir dans le domaine des brevets dès lors que les mesures prises
contribuent à la réalisation d'un des objectifs du Traité. Cette décision ouvre la voie à la création, par
un règlement pris à l'unanimité sur la base de l'article 308 (ex-235) du Traité CE, d'un titre
communautaire, valable sur l'ensemble du territoire de l'Union.
La Commission, dans un Livre vert publié en 1997, a identifié la nécessité d'un tel titre pour garantir
aux entreprises une meilleure sécurité juridique (une instance juridictionnelle unique aurait le
monopole de l'appréciation de la validité d'un brevet), améliorer le fonctionnement du marché
intérieur (le titre serait valable dans l'ensemble de l'Union), réduire les coûts de délivrance des brevets
(le titre ne serait traduit qu'en anglais, allemand et français, et non dans les onze langues
officiellement en vigueur dans l'Union), éviter les renégociations à chaque nouvelle adhésion (le titre
serait versé dans l'acquis communautaire auquel doit se soumettre tout nouvel entrant).
Lors des Conseils européens de Lisbonne (mars 2000) et de Stockholm (mai 2001), les chefs d'États et
de gouvernements ont émis le souhait qu'un brevet communautaire soit mis en place avant la fin de
l'année 2001. Malgré les nombreuses difficultés soulevées47, les ministres réunis à l'occasion du
Conseil marché intérieur du 31 mai 2001 sont parvenus à un compromis.
46 Affaire C-350/92, Royaume d'Espagne contre Conseil.
47 Au Portugal, seules quelques centaines de brevets sont déposés chaque année par des entreprises nationales, et
la quantité annuelle de brevets d'origine portugaise recensés à l'OEB est de l'ordre de la vingtaine. Dès lors,
l'office portugais chargé des brevets et les conseils en propriété industrielle tirent leurs revenus uniquement de la
traduction en langue portugaise de brevets émanant de firmes étrangères. On comprend aisément que le Portugal
s'oppose à la suppression des formalités de traduction, suppression qui serait pourtant l'une des avancées
essentielles du brevet communautaire.
32
Dès 1997, la Commission européenne, dans un Livre vert sur le brevet communautaire et le
système des brevets en Europe, soulignait l'importance de la question pour l'économie
européenne et le développement de la société de l'information, et s'interrogeait sur les
conséquences d'une éventuelle suppression du deuxième paragraphe de l'article 52 de la
Convention de Munich, suppression proposée par certains milieux intéressés, selon la
terminologie de la Commission.
A la suite du Livre vert, la Commission a procédé à des auditions, puis a décidé, dans une
communication de février 1999, d'engager une action législative sur la protection par brevet
des inventions mettant en oeuvre des programmes d'ordinateur. Cette initiative vise d'abord
à harmoniser les pratiques au sein de l'Union afin d'éviter les entraves aux échanges et
les distorsions de concurrence entre pays membres, ce qui explique que ce soit la Direction
générale Marché intérieur (ex-DG V) qui ait été mandatée pour gérer le dossier, et non la
Direction générale chargée des entreprises et de la société de l'information. Parallèlement, et
dans ce même souci de clarification et d'harmonisation, les États membres oeuvrent à la mise
en place d'un titre communautaire valable sur l'ensemble du territoire de l'Union (voir
Encadré 13).
Au milieu de l'année 2000, le processus était voué à connaître une issue rapide : la
Commission européenne proposerait au Conseil des ministres de l'Union européenne et au
Parlement européen l'adoption d'une directive entérinant la pratique de l'Office européen des
brevets en matières d'inventions logicielles, tandis que les États signataires de la Convention
de Munich procéderaient à une révision de l'article 52.
La levée de boucliers des partisans du logiciel libre, opposés à toute idée de protection
des logiciels par des brevets a bouleversé les plans des experts de Bruxelles et de
Munich. Face à cette soudaine opposition, et accusée d'avoir voulu boucler ce dossier délicat
en catimini, la Direction générale Marché intérieur a lancé le 19 octobre 2000 une
consultation publique via Internet. Cette consultation, pourtant close depuis le 15 décembre
2000, n'a toujours pas fait l'objet d'une synthèse officielle. Toutefois, l'analyse d'un
échantillon de réponses fait ressortir une forte opposition entre les positions des grandes
entreprises (General Electric, France Telecom, Bull, Alcatel, IBM ...), qui s'expriment en
faveur de la jurisprudence dégagée par l'OEB, et un grand nombre d'individus qui partagent à
titre personnel l'hostilité des défenseurs du logiciel libre envers l'extension de la brevetabilité
aux logiciels. Les PME sont plus partagées. Nous allons y revenir (voir Section 2). Par
ailleurs, des tiraillements entre les différents services de la Commission sont apparus, et il
paraît acquis qu'un éventuel projet de directive la Commission pourrait, entre autres
options, renoncer à présenter un texte ne pourrait pas être débattu avant 2002.
Parallèlement, la Conférence diplomatique de révision de la Convention CBE, qui s'est réunie
du 23 au 29 novembre 2000 à Munich, a renoncé à entériner la proposition de refonte de
l'article 52 et a décidé d'attendre les résultats de la consultation engagée par la Commission,
ce qui a été perçu dans l'opinion publique comme une défaite de l'OEB et une victoire des
partisans du logiciel libre.
Depuis le début de l'année 2001, la Commission européenne paraît avoir cédé l'initiative
aux États membres qui ont engagé leurs propres consultations. A l'occasion du Conseil
marché intérieur du 12 mars 2001, la France et l'Italie ont tempéré les ardeurs de la
Commission en réclamant un délai de réflexion. Le retour des États membres dans la
discussion a permis de dépassionner le débat en dissipant le sentiment que les décisions
33
étaient entre les mains d'experts de la propriété intellectuelle, structurellement en faveur
d'une extension de la brevetabilité. Néanmoins, si les initiatives nationales ont le mérite
d'approfondir le sujet, elles ont peu de chances d'aboutir individuellement à des actions
concrètes dans la mesure où l'enjeu se situe essentiellement au niveau européen.
Ainsi, dès le 22 octobre 1999 se tenait à Bercy une table ronde sur la brevetabilité du logiciel,
dans le cadre de la consultation publique sur l'adaptation du cadre législatif de la société de
l'information48. Cette réunion révéla les antagonismes existants et ne permit pas de dégager
un consensus entre les participants.
Par ailleurs, le Conseil général des mines et le Conseil général des technologies de
l'information rendirent, le 20 septembre 2000, un avis commun sur la brevetabilité des
logicielles préconisant (i) le maintien de l'exception à la brevetabilité des programmes
d'ordinateur, et (ii) la création rapide d'un nouveau droit de propriété industrielle (droit sui
generis) pour les logiciels. Cette proposition fait l'objet de la Section 2 du Chapitre 5.
Enfin, Catherine Tasca, Ministre de la Culture et de la Communication, comme Christian
Pierret, Secrétaire d'État à l'Industrie, ont exprimé publiquement des réserves sur la
brevetabilité des logiciels, évoquant tour à tour le risque de tarissement de la création49, et le
risque de disparition des petits éditeurs de logiciels sous l'effet des attaques des grandes
entreprises50. Le dossier a également été repris par des parlementaires proches des milieux du
logiciel libre (Jean-Yves le Déaut, Gilles Savary...).
Le Secrétariat d'État à l'Industrie mène actuellement de nouvelles consultations pour estimer
l'impact économique d'une éventuelle brevetabilité des logiciels ; l'Académie des
technologies a été saisie du problème, de même que le Comité de coordination des sciences et
technologies de l'information et de la communication51. Bref, il est urgent d'attendre !
Le gouvernement britannique a également lancé une consultation publique, mais les
conclusions de cette consultation, disponibles sur le site Internet du Patent Office52, ne
permettent pas de trancher la question : le gouvernement reconnaît les inconvénients du
système des brevets (coûts, difficultés des PME à faire respecter leurs droits, risques
juridiques...) et appelle à une limitation de la brevetabilité aux seules innovations
technologiques, mais sans préciser la frontière entre ce qui constitue une innovation
technologique et ce qui n'en est pas une.
Outre un aspect politique, la question de la brevetabilité des logiciels comporte une dimension
stratégique de concurrence technologique entre l'Europe et les États-Unis.
Le système américain des brevets a connu au cours de ces vingt dernières années de profonds
bouleversements, dont le point d'orgue fut la décision State Street Bank53 (1998) qui abolit
48 Cette consultation était menée conjointement par le Secrétariat d'État à l'Industrie, le Ministère de la culture et
de la communication et le Ministère de la justice, autour du document Une société de l'information pour tous.
49 Conférence internationale sur la gestion et l'utilisation légitime de la propriété intellectuelle, 10 juillet 2000.
50 Catherine Tasca, 23 mars 2001, Hebdomadaire 01 Informatique : je suis contre les brevets logiciels en Europe.
Cela tuerait l'innovation et cela encouragerait le terrorisme juridique, car les multinationales de l'édition de
logiciels multiplieraient les procès contre les jeunes pousses.
51 Organisme créé en juillet 1999 et placé auprès du Ministre de la Recherche.
52 http://www.patent.gov.uk/
53 State Street Bank & Trust Co. v Signature Financial Group Inc., United States Court of Appeals for the
Federal Circuit.
34
une jurisprudence centenaire qui prohibait la délivrance de brevets sur les méthodes
intellectuelles dans le domaine des activités économiques (les business methods). Sans même
que la loi sur les brevets ait dû être modifiée54, la brevetabilité a ainsi été étendue à tous les
domaines : la législation s'applique aux logiciels et aux méthodes commerciales comme elle
s'applique aux médicaments.
L'extension du champ de la brevetabilité résulte d'une stratégie globale des États-Unis pour la
conservation de leur domination technologique sur le reste du monde. Aussi bien pour les
gènes que pour les logiciels et les méthodes commerciales, le gouvernement américain a
favorisé, par l'entremise de l'USPTO qui proclame son leadership mondial en matière de
propriété intellectuelle55, l'octroi de brevets aux nouveaux domaines jugés prometteurs et
stratégiques, puis a organisé un intense lobbying auprès des autres États pour que ceux-ci
adoptent la même démarche. Ainsi, les entreprises les plus actives dans le camp pro-brevets
logiciels sont des firmes américaines (Microsoft, General Electric, IBM) qui ont un intérêt
direct à pouvoir bénéficier de brevets sur leurs logiciels. Comme elles ont d'ores et déjà
effectué un nombre considérable de demandes aux États-Unis, elles auront, conformément
aux dispositions de la Convention de Paris, un droit de priorité en Europe.
Entre autres actions participant à cette démarche de lobbying, les États-Unis ont (i) obtenu du
Japon que celui-ci interdise la décompilation de logiciels fabriqués par des entreprises
américaines, (ii) obtenu de la Jordanie, à l'occasion d'une convention bilatérale signée le 24
octobre 2000, qu'elle renonce à exclure du champ de la brevetabilité les méthodes
commerciales et les inventions mises en oeuvre par ordinateur56, et (iii) oeuvré à l'ouverture de
négociations (La Haye, juin 2001) sur la reconnaissance mutuelle des jugements en matière
civile et commerciale. Ainsi, en cas de signature et de ratification de la Convention de La
Haye, une entreprise européenne pourra faire l'objet d'un procès aux États-Unis sous prétexte
que certaines fonctionnalités de son site Internet consultable à partir des États-Unis sont à
l'origine d'une contrefaçon d'un brevet américain, et le jugement sera applicable en Europe.
Pourtant, la reconnaissance de la brevetabilité des logiciels a été un des éléments qui
font qu'aujourd'hui, les États-Unis forment le marché de référence des nouvelles
technologies. Il est plus aisé pour une société de la nouvelle économie de valoriser ses actifs
immatériels aux États-Unis qu'en Europe, et nombre de PME et de spécialistes en
informatique d'origine européenne traversent l'Atlantique pour lever des fonds. Maintenir en
Europe un système de protection de la propriété intellectuelle plus contraignant pour les
entreprises qu'il ne l'est aux États-Unis présente le risque de voir les entreprises étrangères se
détourner du marché européen et les entreprises européennes délocaliser leurs activités de
recherche et développement outre-Atlantique. Enfin, le Syndicat de l'Industrie des
Technologies de l'Information évoque le danger de voir les entreprises européennes,
dépourvues de portefeuilles de brevets défensifs pouvant servir de monnaie d'échange,
incapables de s'attaquer au vaste marché américain, alors même que les entreprises
américaines ne rencontreraient pas de difficultés pour conquérir le marché européen.
54 Les seules modifications de la loi américaine sur les brevets ont eu lieu en 1793, 1836 et 1952, ce qui tranche
avec la prolifération législative à laquelle a eu droit le système français de protection de la propriété industrielle
au cours des siècles.
55 USPTO, 2000, Rapport annuel, page 19.
56 Convention jordano-américaine, 24 octobre 2000, Jordan shall take all steps necessary to clarify that the
exclusion from patent protection of mathematical methods in Article 4(B) of Jordan's Patent Law does not
include such methods as business methods or computer-related inventions.
35
2 - L'enjeu économique
Considérant que les programmes d'ordinateur jouent un rôle de plus en plus important dans
de nombreux secteurs industriels et que la technologie qui s'y rapporte peut dès lors être
considérée comme fondamentale pour le développement industriel de la Communauté57, [...]
Le logiciel dans l'économie
La fin des années 1990 a été marquée par une forte croissance économique dans les pays de
l'OCDE et l'émergence d'une nouvelle économie, notamment aux États-Unis. Ce regain de
dynamisme s'explique entre autres par l'innovation dans le secteur des nouvelles technologies
de l'information et de la communication (NTIC), et les gains de productivité associés à leur
diffusion dans les entreprises. Pour B. Crépon et T. Heckel, de l'INSEE, la contribution du
processus d'informatisation en France représente 0,7 point de croissance annuelle sur la
période 1987-199858. L'an 2000 a été l'occasion de célébrer la fin du célèbre paradoxe de
Solow, selon lequel les ordinateurs sont partout, sauf dans les statistiques du PIB.
Dépense informatique en France
450
(milliards de francs)
400
350
300
250
200
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
Source : Syntec-Informatique.
Dépense informatique en France,
année 2000
Autres
13%
Personnel
Services
27%
télécom
5%
Services
25%
Matériel
18%
Progiciels
12%
Source : Syntec-Informatique.
57 Directive du Conseil européen du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes
d'ordinateur (91/250/CEE).
58 B. Crépon et T. Heckel, 2001, La contribution de l'informatisation à la croissance française : une mesure à
partir des données d'entreprises, Economie et Statistiques n°339-340.
36
La dépense informatique en France en 2000 s'élève à 472,5 milliards de francs (voir
Graphiques ci-dessus). Le chiffre d'affaire cumulé des entreprises françaises éditrices de
logiciels et des sociétés de service et d'ingénierie informatique (SSII) s'élève à 182 milliards
de francs59.
Dans le monde, la part du logiciel et des services progresse au détriment du matériel, qui
évolue vers une plus grande standardisation. Selon une étude de l'OCDE60, dans les
technologies de l'information (hors communications) :
i) le marché du logiciel s'est développé rapidement et, avec les services, il domine le marché
des technologies de l'information (environ 55 % du total) ;
ii) les systèmes mono-utilisateurs, principalement PC et stations de travail, ont fortement
progressé, mais le recul d'autres catégories de matériel font que la part du matériel sur le
marché a fléchi.
Des histoires de brevets logiciels
Si il ne fait aucun doute que les logiciels occupent aujourd'hui une place de choix dans
l'économie française et mondiale, il reste à montrer que les brevets peuvent avoir un impact
sur son organisation et son devenir. Quelques exemples suffiront à nous en persuader.
La ventilation du résultat d'exploitation de Thomson Multimédia pour l'année 2000 est la
suivante :
Résultat d'exploitation 2000
Displays & Components
262 millions EUR
Consumer Products
177 millions EUR
New media Services
-83 millions EUR
Patents & Licensing
319 millions EUR
Les brevets et leur commerce représentent donc à eux seuls près la moitié du résultat global.
Riche de son portefeuille de 26 000 brevets, Thomson Multimédia engrange chaque année des
millions d'euros de royalties. Selon Thierry Breton, son PDG, chaque magnétoscope fabriqué
dans le monde rapporte 3 USD à la société, chaque lecteur de DVD 2,5 USD, etc. Dans le
domaine du logiciel, les brevets sur le format MPEG3 popularisé par Napster61, sont à
l'origine de centaines de contrats de licence.
En 1993, Stac Electronics obtient la condamnation de Microsoft pour contrefaçon de ses
brevets sur la compression de données, avec à la clé plus de 110 millions de dollars de
dommages et intérêts. Microsoft est contraint de cesser temporairement la vente de son
système d'exploitation MS DOS (versions 6 et 6.2).
En 1987 Compuserve publie les spécifications d'un format de compression d'images : le
format GIF. Sept ans après, alors que ce format est devenu le format de référence pour la
compression d'images sans pertes, c'est-à-dire le format le plus utilisé avec le format JPEG,
une autre société, Unisys détentrice d'un brevet déjà ancien sur l'algorithme de compression
LZW dont dérive le format GIF, décide de demander des royalties aux utilisateurs de ce
59 Selon une étude réalisée par Pierre Audoin Conseil.
60 OCDE, 2000, Perspectives des technologies de l'information de l'OCDE 2000.
61 Format de compression audio qui permet des ratios de compression typiques de 1 pour 20, grâce auxquels il
devient possible de transférer des morceaux de musique par une connexion Internet de faible débit (modem).
37
format, prenant par surprise des centaines d'éditeurs de logiciels, obligés de négocier avec
Unisys pour pouvoir conserver la compatibilité de leurs logiciels avec le format GIF.
Bref, qu'il soit utilisé comme un moyen de défense ou comme une arme d'attaque, les brevets
en général et les brevets logiciels en particulier sont à l'origine de transferts financiers très
importants et participent à l'établissement de rapports de force entre les entreprise
productrices ou consommatrices de technologies.
Qu'en pensent les entreprises ?
Les positions exprimées ou pas par les entreprises ou les organisations professionnelles
chargées de les représenter sont contrastées. Au delà des statistiques, elles sont la
confirmation concrète de l'importance d'un enjeu qui n'est pas toujours perçu sur le terrain.
En voici un bref aperçu, qui ne prétend pas être exhaustif.
Pour Jean-Luc Farat, de la société Maximiles, start-up spécialisée dans la fidélisation sur
Internet, le brevet est une longue histoire personnelle. Son premier dépôt de brevet remonte au
temps où il était encore étudiant, et son objet, le rétroviseur, n'avait pas grand rapport avec les
logiciels. Au fil des années, pour ses employeurs successifs ou pour son propre compte, il a
obtenu une douzaine de brevets. Alors chez Apple, il a été amené à intervenir dans des procès
pour contrefaçon. Bref, pour celui qui porte aujourd'hui une casquette de directeur technique,
la protection juridique des innovations technologiques de Maximiles est un enjeu majeur. 5
MF d'investissement, ce n'est pas rien ! Il s'est donc naturellement tourné vers un cabinet de
conseil en propriété intellectuelle pour rédiger et déposer une demande de brevet. Brevet
logiciel ? Sans doute. Innovation technologique ? Certainement. Alors pourquoi ne pourrait-
on pas breveter ? En plus je fais d'une pierre deux coups, un brevet me donnant une plus
grande visibilité et une plus grande crédibilité auprès des investisseurs.
Frédérik Bastok, directeur technique et cofondateur de MandrakeSoft, ne veut pas des brevets
logiciels. MandrakeSoft édite le système d'exploitation Linux-Mandrake sur le mode du
développement ouvert (accès libre au code source publié selon les termes de la GPL General
Public License). Le modèle économique du logiciel libre, qui allie développement ouvert du
logiciel et offre de services payants autour de ce logiciel, est non seulement un modèle viable,
mais surtout le plus favorable à l'innovation, aucune contrainte ne venant entraver la
créativité des informaticiens. Sans brevet, ce sont les entreprises les plus innovantes qui ont
du succès, avec, ce sont celles qui ont les meilleurs juristes ! En plus, aujourd'hui les offices
délivrent leurs brevets en dépit du bon sens !
Mais aujourd'hui les dirigeants de PME qui sont sensibles au débat restent peu nombreux.
Anne de la Tour, du SYNTEC Informatique62, explique : il y a encore seulement deux ans,
95 % des entreprises étaient persuadées que le logiciel relève du droit d'auteur, uniquement
du droit d'auteur, et est donc non brevetable.
Alain Bouviala, directeur général d'Adonix confirme : dans mon secteur d'activité, les
progiciels de gestion, le brevet logiciel est un non-sujet. Les éditeurs s'observent les uns les
autres et s'inspirent de ce que font leurs concurrents. C'est naturel. C'est conforme à l'intérêt
des utilisateurs. Ils n'ont pas vraiment la prétention d'être des inventeurs et donc la question
de la protection de l'innovation ne se pose pas. Ils ne pensent pas que les brevets puissent
62 Chambre Syndicale des SSII et des Éditeurs de Logiciels, qui représente près des deux tiers du secteur.
38
constituer un problème. De toute façon, avec les 35 heures, les PME ont autre chose à faire
que de s'interroger sur la brevetabilité des logiciels !
Depuis deux ans cependant, c'est-à-dire depuis que les partisans du logiciel libre ont
commencé à prendre à partie les autorités nationales et européennes sur la question de la
brevetabilité des logiciels, la prise de conscience a commencé. Les SSII qui développent des
logiciels pour des entreprises dans le cadre de contrats de développement spécifiques,
craignent de voir leur activité remise en cause par les brevets et sont en général hostiles aux
brevets logiciels. Effectivement, pour certaines PME, la prise de conscience se fait
brutalement au travers de contentieux, ou de menaces de contentieux.
Comme le fait remarquer l'INPI, il est amusant de constater que le lobbying anti-brevet
logiciel des partisans du logiciel libre a réussi là où toutes les campagnes de sensibilisation
avaient échoué : le nombre de demandes de brevets d'origine française dans le domaine du
logiciel est en forte croissance. Les éditeurs de logiciels, bien que partagés sur le fond,
préfèrent jouer la sécurité et commencent donc à déposer des demandes de brevets au cas où.
A l'autre extrémité de l'échelle les multinationales ont un point de vue différent. Thierry
Breton, on s'en doute, est favorable aux brevets logiciels. De toute façon, la France ne
représente que 4 % du chiffre d'affaire. L'enjeu n'est pas là. L'Europe... idem. Si les États-
Unis et la Chine s'opposaient au brevet logiciel, là oui, on aurait un problème.
Gérard Lefranc, en charge de la protection des logiciels chez Thales63 explique : au début des
années 90 les logiciels représentait 20 % des systèmes que nous développions, aujourd'hui
c'est 50 %. Dans un système de contrôle aérien par exemple, le logiciel c'est même 80 %.
Thales investit 40 % de son effort de R&D 1,8 milliards d'euros dans les logiciels. La
brevetabilité des logiciels, c'est la suite logique ! C'est une nécessité industrielle.
Le MEDEF souligne : la valeur du logiciel réside de moins en moins dans le code lui-même.
Le développement représente 20% du coût total, contre 40% pour les spécifications des
fonctionnalités et la conception (en amont du développement) et 40% pour le test,
l'intégration et la réalisation de la documentation (en aval du développement). Le brevet, à
l'inverse du droit d'auteur, est l'instrument de protection adapté.
Si la plupart des grandes entreprises comme IBM, Microsoft ou Intel défendent avec force les
brevets logiciels, et souhaitent une convergence du système européen vers la pratique
américaine, certaines voix s'élèvent néanmoins pour marquer leur hésitation voire leur
désaccord, comme celles de Adobe Systems ou Borland International.
3 - L'enjeu sociétal et le logiciel libre
Les adeptes du logiciel libre ont, les premiers, élevé la voix pour s'opposer à la pratique de
l'OEB en matière de délivrance de brevets logiciels. Inquiets de voir le débat accaparé par les
experts, ils ont lancé une vaste pétition sous l'égide d'Eurolinux, qui a recueilli aujourd'hui
plus de 80 000 signatures64. Le débat sur la brevetabilité des logiciels s'est alors transformé en
un affrontement de clans : le clan du logiciel libre et le clan du brevet logiciel, laissant
entendre que brevet logiciel et logiciel libre sont incompatibles.
63 Thales Propriété Intellectuelle, groupe Thales.
64 http://petition.eurolinux.org/
39
Pour les uns, les brevets logiciels menacent la recherche et l'innovation. Pour les autres, la
croisade anti-logiciel commerciaux des premiers met en péril l'industrie du logiciel. Pour
nous, il s'agit de deux objets différents, très probablement compatibles. Résultat, le débat sur
le logiciel libre contamine la réflexion sur la brevetabilité des logiciels plus qu'il ne l'éclaire.
La cohabitation entre brevet logiciel et logiciel libre ne semble pas être dommageable pour les
logiciels libres aux États-Unis, alors que des brevets sur des programmes d'ordinateur sont
accordés par l'USPTO depuis plus de dix ans. Les laboratoires de recherche des grandes
entreprises comme IBM, Sun ou AT&T, qui déposent quantités de brevets chaque année, ont
largement participé au développement du logiciel libre et des licences Open Source65.
Le brevet ne s'oppose pas à l'activité de recherche. L'article L613-5 du Code de la propriété
intellectuelle indique que les droits conférés par le brevet ne s'étendent pas : (a) aux actes
accomplis dans un cadre privé et à des fins non commerciales ; (b) aux actes accomplis à titre
expérimental qui portent sur l'objet de l'invention brevetée ; (c) à la préparation de
médicaments faite extemporanément et par unité dans les officines de pharmacie, sur
ordonnance médicale, ni aux actes concernant les médicaments ainsi préparés.
L'article de J. Bessen et E. Maskin souvent cité par les tenants du logiciel libre, ne prouve pas
que le brevet logiciel nuit à l'innovation. Il ne s'agit que d'un modèle (voir Encadré 14).
Aucune étude ne permet de trancher véritablement cette question.
Quant à l'affrontement sur la pertinence du logiciel libre en tant que modèle économique, il
n'a pas grand rapport avec le débat sur la brevetabilité des logiciels. Il est un terrain
d'affrontement que chacun espère exploiter à son compte pour discréditer l'adversaire.
Au delà de ce vrai faux débat, une question de fond demeure : quelle place accorder à la
liberté d'invention et d'exploitation des inventions par la société d'une part, et d'autre part au
droit de propriété du créateur sur sa création ?
Pour Bernard Lang, chercheur à l'INRIA et secrétaire de l'Aful66 : on risque la brevetabilité
de toutes les activités sociales. Il illustre son propos par la question suivante : la moitié des
français ont un téléphone portable ; cet objet conditionne le mode de vie de nos concitoyens ;
les téléphones portables font l'objet de nombreux brevets ; est-il raisonnable de voir notre
mode de vie contraint par des brevets ?
Cette question n'est pas de nature économique ou juridique, mais relève d'un choix
d'organisation de la société. Récemment le problème posé par la contrefaçon de médicaments
contre le SIDA a suscité un débat de même nature. Parce que nous pensons que la non
brevetabilité des médicaments ou des téléphones portables en Europe ou aux États-Unis n'est
pas à l'ordre du jour, nous avons choisi de nous concentrer sur les problématiques
économiques et juridiques évoquées plus haut, qui constituent pour nous le véritable enjeu du
débat actuel.
65 En proposant des alternatives à la licence GPL, plus compatibles avec une démarche industrielle.
66 Association Francophone des Utilisateurs de Linux et des logiciels libres.
40
Encadré 14 - Sequential innovation, patents, and imitation
Cadre d'analyse
Le secteur d'activité considéré dans le modèle de J. Bessen et E. Maskin comprend deux firmes, et se
caractérise par une innovation complémentaire (la probabilité d'innovation croît avec le nombre de
firmes engageant des dépenses de R&D) et séquentielle (dans le modèle dynamique ci-dessous, une
firme ne peut innover à la période t+1 que si elle a été présente sur le marché à la période t).
On suppose que l'exploitation d'une invention rapporte à chaque période (i) si une seule firme est
présente sur le marché, et (ii) s (avec s<1/2) si les deux firmes sont présentes, et que le coût de R&D
est égal à c. La figure ci-dessous représente le nombre de firmes engageant des dépenses de R&D en
fonction du niveau des incitations /c.
Modèle statique
La protection par brevet permet un niveau
d'innovation plus élevé qu'un régime sans
modèle
modèle
0 firme
brevet. Toutefois, le niveau d'incitation peut être
statique
dynamique
1 firme
excessif (flèche 1 ci-contre).
/c
2 firmes
2
Modèle dynamique
O : optimum
Le régime avec brevet, comme le régime sans
1
S : sans brevet
brevet, conduit à un niveau d'innovation sous-
A : avec brevet
optimal. Toutefois, dans une situation où
l'optimum est atteint lorsque les deux firmes
innovent (i.e. quand /c est suffisamment
grand), la protection par brevet est plus O S A O S A
dommageable que l'absence de brevet (flèche 2).
Critique du modèle
Le modèle de J. Bessen et E. Maskin a le mérite de rendre compte des principales alternatives
auxquelles sont confrontées les entreprises (R&D, imitation, achat et vente de licences) et de souligner
que le brevet peut comporter des effets néfastes, même si l'on ignore les distorsions monopolistiques.
Toutefois, ce modèle (i) ne considère qu'un duopole, et (ii) ignore l'effet de la durée de validité du
brevet.
41
EN BREF :
· La formulation malheureuse de l'article 52 de la Convention de Munich est à
l'origine d'une controverse juridique et d'interprétations contradictoires quant à la
brevetabilité des logiciels. La Commission européenne a souhaité y mettre bon ordre,
en adoptant une position proche de l'Office européen des brevets, favorable aux
brevets logiciels. Elle s'est heurtée dans sa démarche à une forte opposition des
défenseurs du logiciel libre, ce dont ont profité les États membres pour reprendre
l'initiative.
· La question de la brevetabilité des logiciels comporte une dimension stratégique dans
le cadre de la concurrence que se livrent l'Europe et les États-Unis. Les entreprises
américaines sont souvent à l'avant-garde du camp pro-brevet, ce qui peut laisser
penser que l'Europe a plus à perdre qu'à gagner en suivant la voie tracée outre-
Atlantique, où le champ de la brevetabilité a été étendu. Pourtant, le maintien d'une
exception européenne pourrait conforter le marché américain comme marché de
référence.
· L'importance de l'informatique dans l'économie n'est plus à démontrer. Dès lors, la
question de la brevetabilité des logiciels est un enjeu majeur. Néanmoins, les
entreprises paraissent peu sensibilisées au problème et participent peu au débat.
· Les partisans du logiciel libre sont les premiers à avoir dénoncé l'initiative de la
Commission européenne. Ils avancent le risque de disparition des développeurs
indépendants et donc du logiciel libre, voire la menace de privatisation des idées.
42
4
Pour ou contre les brevets logiciels ?
Depuis une vingtaine d'année, le logiciel est assimilé à une oeuvre littéraire et bénéficie à ce
titre de la protection par le droit d'auteur. Pourtant, brevet et droit d'auteur ne sont pas
redondants : le premier protège les idées à la base de l'oeuvre, tandis que le second ne protège
que son expression. Vouloir exclure la brevetabilité des logiciels au seul motif que ceux-ci
sont déjà protégés par le droit d'auteur ne paraît pas raisonnable (1).
C. Shapiro et H. Varian, dans leur best-seller Information Rules, soulignent que la force d'une
entreprise dans le domaine des nouvelles technologies de l'information et de la
communication provient non pas de son portefeuille de brevets, mais de sa capacité à entrer la
première sur de nouveaux marchés et à offrir des produits et services complémentaires. Le
brevet ne serait donc pas indispensable à l'innovation dans le secteur des logiciels (2).
Le brevet est certes un moyen d'inciter les entreprises à innover, mais il est également à
l'origine de distorsions : il accorde des monopoles aux inventeurs, faussant ainsi la
concurrence ; il engendre un phénomène de course au brevet, qui s'accompagne d'un
surinvestissement en R&D ; il peut permettre au premier inventeur dans un domaine
technologique donné d'acquérir un droit de regard sur l'innovation dans ce secteur (3).
Ces distorsions peuvent et doivent être corrigées. Les effets néfastes des monopoles peuvent
être réduits par l'instauration d'un marché de licences plus transparent. Mais pour éviter
d'accorder aux entreprises des privilèges excessifs, il est d'abord nécessaire d'appliquer
strictement la législation, c'est-à-dire de n'accorder des brevets que pour des inventions
nouvelles et susceptibles d'application industrielle (4).
Il revient aux examinateurs des offices et, à défaut, aux juges, de faire appliquer la loi. Les
offices éprouvent des difficultés pour apprécier la nouveauté et l'inventivité des logiciels, car
l'état de l'art en informatique est mal documenté et le rythme d'innovation trop rapide. De
plus, il n'est pas certain que les offices aient intérêt à appliquer strictement les critères
énoncés par la loi. Quant au contentieux, il peine à jouer son rôle de force de rappel,
notamment en raison des coûts qu'il génère, de la lourdeur et des délais de procédure (5).
43
1 - Brevet et droit d'auteur : deux instruments complémentaires
Le logiciel a été reconnu comme oeuvre littéraire aux États-Unis dès 1980 par le Copyright
Act. Cette reconnaissance a eu lieu en France par la loi du 3 juillet 1985, puis au niveau
Communautaire par la directive 91/250/CEE du 14 mai 1991.
Un certain nombre de participants au débat sur la brevetabilité des logiciels indiquent que le
fait que les logiciels sont protégés par un autre instrument (le droit d'auteur) corrobore l'idée
selon laquelle les États signataires de la Convention sur le brevet européen ont voulu
expressément interdire les programmes d'ordinateur du champ de la brevetabilité.
Cette interprétation émane par exemple du Ministère de la culture, administration qui se
positionne traditionnellement en faveur du droit d'auteur67 et qui a notamment été à l'origine
de la loi de 1985, mais également du Syntec Informatique qui à l'époque avait été associé à la
rédaction du projet de loi.
Pourtant, le brevet et le droit d'auteur n'offrent pas la même protection : alors que le
brevet protège, au delà d'une forme particulière, les fonctionnalités de l'oeuvre, le droit
d'auteur ne s'attache qu'à protéger son expression68.
J. Delacour, PDG d'Optis, société toulonnaise spécialisée dans les simulateurs d'éclairage,
estime la protection par le droit d'auteur insuffisante : elle ne s'attache qu'aux lignes de code.
Alors c'est évident que si quelqu'un insère vos lignes de code dans son programme, le droit
d'auteur est protecteur. Mais il est très facile de reprogrammer la même chose avec des lignes
différentes. Or un logiciel, c'est aussi une architecture, un agencement de fonctions. C'est
facile à imiter.
Les deux instruments présentent également des différences notables en termes de formalités et
de définition des droits : alors que la protection par le droit d'auteur est automatique du seul
fait de la création de l'oeuvre69, le brevet doit faire l'objet d'une demande ; tandis que
l'étendue de la protection octroyée par le brevet est définie par les revendications du
demandeur, lesquelles pourront éventuellement être contestées devant la justice, les droits
conférés par le droit d'auteur sont précisés par la loi.
D'un point de vue économique, brevet et droit d'auteur remplissent des fonctions
complémentaires. Ainsi, le droit d'auteur interdit d'une part la diffusion et l'utilisation du
logiciel sans le consentement de l'entreprise et restreint d'autre part les possibilités pour les
concurrents d'accéder à travers le produit fini à l'innovation (protection verticale), en
interdisant notamment la décompilation. Le brevet, quant à lui, permet l'appropriation des
externalités positives, dans la mesure où le détenteur du titre dispose d'un droit de regard sur
les innovations complémentaires (protection horizontale).
67 Catherine Tasca, Ministre de la culture et de la communication, déclarait le 10 juillet 2000 à l'occasion de la
Conférence internationale sur la gestion et l'utilisation légitime de la propriété intellectuelle : l'attachement au
modèle des droits d'auteurs n'[est] pas vain et la société de l'information prouve très exactement qu'ils y sont
adaptés.
68 C'est-à-dire, dans le cas du logiciel, le code du programme, sous quelque forme que ce soit (code source, code
binaire, etc.).
69 L'art. L111-1 CPI stipule que l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création,
d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.
44
Encadré 15 - Protection horizontale / Protection verticale
Le brevet assure une protection horizontale : Innovation 2
Innovation 1
Innovation 3
l'inventeur 1 a un droit de regard sur les
innovations 2 et 3 qui s'appuient sur l'innovation
1 (Flèches 1 et 1'). Si l'inventeur 3 commercialise
un produit 3 à partir de l'innovation 3, il peut être
1
1'
attaqué en justice par l'inventeur 1 (Flèche 3).
Le droit d'auteur accorde une protection
verticale : nul n'est autorisé à réaliser une copie
du produit 1 sans l'accord de l'inventeur (Flèche
2
2'
3
4). D'autre part, l'analyse du produit 1 pour
1
comprendre l'invention est interdite (Flèche 2').
Enfin, l'utilisation du produit 1 est sujette à
Produit 1
l'autorisation de l'inventeur 1 (Flèche 2).
4
Produit 3
Copie 1
Loin d'offrir des protections redondantes, le brevet et le droit d'auteur